Levée de fonds : obligations de l’avocat

Contestation des honoraires d’un avocat

L’avocat qui donne son accord verbal pour « appuyer le dossier » d’un client pour obtenir une levée de fonds, n’a aucune obligation de résultat s’il ne s‘engage pas par écrit.  Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception le gérant d’une société de production a formé, sans succès, un recours contre une décision du bâtonnier de l’ordre des avocats au barreau de Blois, qui a confirmé le montant des honoraires dus à une société d’avocats.

Obligations de l’avocat

A l’appui de son recours, la société de production exposait qu’elle avait lancé un projet audiovisuel sous la forme d’un « web magazine »  pour le financement duquel elle recherchait un budget de 3 millions d’euros. La société était entrée en relation avec un avocat par l’intermédiaire d’un conseil en gestion de patrimoines. Il s’agissait de réaliser une opération de levée de fonds, l’ensemble des diligences préalables à l’investissement étant réalisé par les conseils juridiques et financiers de l’investisseur, qui prenait les frais à sa charge. L’avocat s’était présenté comme connaissant les fonds d’investissement de la place et ayant les contacts intéressants, mais travaillant avec l’avocat sélectionné.  La société a donc confié à l’avocat un mandat exclusif de levée de fonds. Suite à l’échec de la levée de fonds « promise », la société a contesté en vain les honoraires dus à l’avocat. En effet, la lettre de mission de l’avocat ne reflétait pas la réalité des engagements supposé pris par ce dernier en matière de levée des fonds.

Acceptation sans réserve de la lettre de mission

La société de production a soutenu sans succès, que le cabinet d’avocat avait manqué à son obligation d’information préalable et de transparence sur ses modalités d’intervention. Si la  lettre de mission avait été transmise tardivement, après que les prestations de l’avocat aient débuté, les diligences effectuées étaient réelles et aucun écrit n’obligeait l’avocat à obtenir une levée des fonds pour son client. De surcroît, par courriel adressé à son avocat, le client avait indiqué « en ce qui me concerne, ta lettre de mission me semble claire. Je suis d’accord sur l’ensemble des points, notamment financiers. Je suis très sensible à votre prise de risque conjointe à la mienne quant au travail à réaliser avant la levée de fonds », l’accord des parties sur le contenu de la lettre de mission était donc parfait.

Convention d’honoraires de l’avocat

Pour rappel, selon l’article 10 alinéa 2 de la loi du 31 décembre 1971 dans sa rédaction issue de la loi du 6 aout 2015, les honoraires de postulation, de consultation, d’assistance, de conseil, de rédaction d’actes juridiques sous seing privé et de plaidoirie sont fixés en accord avec le client. Sauf en cas d’urgence ou de force majeure, l’avocat conclut par écrit avec son client une convention d’honoraires qui précise, notamment, le montant ou le mode de détermination des honoraires couvrant les diligences prévisibles, ainsi que les frais et débours envisagés. Les honoraires tiennent compte, selon les usages, de la situation de fortune du client, de la difficulté de l’affaire, des frais exposés par l’avocat, de sa notoriété et des diligences de celui-ci.

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Compétence juridictionnelle et rupture de relations commerciales

Rupture du contrat d’approvisionnement

La société Metaboli (plateforme de vente en ligne de jeux vidéo) s’approvisionne depuis plus de douze ans auprès de la société anglaise Square Enix.  Se plaignant d’une rupture brutale des relations commerciales la société a attrait la société Square devant le tribunal de commerce de Paris lui réclamant la somme de 300 000 euros de dommages et intérêts sur le fondement de l’article L 442-6, I, 5° du code (français) de commerce.

Clause attributive de juridiction

Invoquant une clause attributive de compétence au profit des tribunaux anglais, insérée dans un des contrats conclus avec la société Metaboli, la société Square Enix a décliné à titre principal, la compétence du tribunal de commerce de Paris et a soulevé subsidiairement la nullité de l’assignation.  La société Metaboli s’est opposée sans succès à cette exception d’incompétence en invoquant les dispositions de l’article 7.1 du Règlement européen n° 1215/2012 sur la compétence judiciaire. Le distributeur de jeu a soulevé en vain que le contrat en cause ne concernait qu’un seul jeu sur les 90 jeux distribués par la société (les autres contrats donnant une compétence seulement ” non exclusive ” aux juridictions anglaises).

Le groupe de contrats prime

L’incompétence du tribunal de commerce a été confirmée en appel : les tribunaux anglais étaient seuls compétents en raison de la volonté des parties de soumettre toutes contestations les opposant au droit anglais appliqué par une juridiction anglaise. Les contrats en vigueur recouvrant la majeure partie des jeux vidéo édités par la société Square étaient soumis à la loi anglaise. C’est dès lors à juste titre que les premiers juges en ont déduit que la volonté commune des parties a été de soumettre toutes contestations les opposant au droit anglais appliqué par une juridiction anglaise. Le moyen tiré par la société Metaboli de la nature du litige fondé sur la brutalité alléguée de la rupture était inopérant pour déterminer la juridiction compétente dès lors que seules les règles de conflit de juridiction doivent être mises en oeuvre pour la déterminer, des dispositions impératives constitutives de lois de police seraient-elles applicables au fond du litige.

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Rupture brutale de relation commerciale

Calcul du délai de préavis

En cas rupture de relations commerciales, le préavis de rupture doit présenter un certain formalisme. Un fabricant de textile a mis un terme à sa relation commerciale avec son logisticien après une dizaine d’années de collaboration commerciale. Par assignation, le logisticien a saisi le Tribunal de commerce d’une demande visant à constater la rupture brutale et abusive des relations commerciales établies et à faire condamner le fabricant au paiement d’une indemnité du fait de cette rupture brutale et abusive.

Notion de rupture brutale de relations commerciales

L’article L 442-6 I du Code de commerce stipule qu’engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé, le fait, par tout producteur, commerçant industriel, de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels. Ces dispositions ont vocation à s’appliquer lorsqu’ il existe une relation commerciale, qui s’entend d’échanges commerciaux conclus directement entre les parties, revêtant un caractère suivi, stable et habituel, laissant raisonnablement anticiper pour l’avenir une certaine continuité du flux d’affaires entre les partenaires commerciaux. Les juges  examinent si la rupture de la relation commerciale directe est établie et a été brutale.

Contenu du préavis

En l’espèce, par courrier (non daté), le fabricant a notifié à son prestataire qu’il résiliait son  contrat dans les termes suivants : « Tu n’as pas été capable de nous faire une contre-proposition tarifaire tant sur le coût de la pièce que sur les tarifs de transport. Ainsi nous cesserons et j’en suis désolé notre collaboration en date du 31 décembre …  Toutefois, il te restera comme prévu dans nos accords la gestion du stock final et de l’inventaire de la saison …. , la gestion des retours de nos clients pour la saison …, la gestion des expéditions de collections pour la saison …. et les stockages de notre marchandise jusqu’ la date du …. au plus tard. En effet à cette date nous cesserons toute collaboration et je m’engage à récupérer toute la marchandise qui restera en stock dans tes entrepôts. ».

Ce courrier ne faisant état d’aucun grief pour expliquer la rupture des relations commerciales si ce n’est l’absence de contreproposition tarifaire, ne pouvait valoir préavis sans respect d’un délai conforme aux usages.  Ce courrier de résiliation a été qualifié de rupture brutale des relations commerciales au sens de l’ article L 442-6-5 du code de commerce pouvant donner lieu à la réparation du préjudice subi par le prestataire. En effet, la dispense du préavis n’est possible qu’en cas de manquements d’une gravité suffisante imputables au prestataire.  Par sécurité, il est préférable, avant rupture des relations commerciales, d’adresser une mise en garde ou une mise en demeure au prestataire.

Préjudice du prestataire

II résulte de l’article L 442-6 I 5° du Code de commerce que seuls sont indemnisables les préjudices découlant de la brutalité de la rupture et non de la rupture elle-même. En cas de rupture d’ une relation commerciale établie, le préavis suffisant s’ apprécie en tenant compte de la durée de la relation commerciale et des autres circonstances, notamment de l’ état de dépendance économique de l’ entreprise évincée au moment de la notification de la rupture et en cas d’ insuffisance du préavis. Le préjudice en résultant est évalué en fonction de la durée du préavis jugée nécessaire. L’état de dépendance économique se définit comme l’impossibilité pour une entreprise, de disposer d’une solution techniquement et économiquement équivalente aux relations contractuelles qu’elle a nouées avec une autre entreprise. En l’espèce, au vu de la durée des relations commerciales établies (8 ans) et de l’importance du chiffre d’affaire dans le chiffre global du prestataire (en 2011: 46%, en 2012: 58%, en 2013: 70% et en 2014: 82%) et que la société  aurait pu diversifier son activité avec d’autres clients, la durée du préavis aurait dû être de 8 mois. Le préjudice résultant de la rupture brutale des relations commerciales établies s’élevait au montant de 133 832 euros (8X 16 729 euros : marge sur cout variable).

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Arrêt maladie : l’obligation de loyauté du salarié

Licenciement pour faute grave

Une salariée s’expose à un licenciement pour faute lorsqu’il est prouvé qu’elle a exercé une activité pendant un arrêt maladie. Il appartient à l’employeur qui a procédé au licenciement de la salariée, de rapporter la preuve de la faute grave, étant rappelé que la faute grave se définit comme un manquement ou un ensemble de manquements qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

Motivation de la lettre de licenciement

En l’espèce, la lettre de licenciement reprochait à la salariée d’avoir fait état de manière mensongère d’une incapacité médicale à travailler, et d’avoir bafoué son obligation de loyauté en exerçant une activité concurrente pour son propre compte, alors qu’elle était parfaitement apte à reprendre son travail.

Preuve par les réseaux sociaux

De manière plus précise, l’employeur avait découvert sur YouTube et Facebook  des vidéos  tournées pendant des arrêts maladie de la salarie, sur lesquelles elle participait à un spectacle de samba lors de carnavals. La salariée avait également suivi assidûment des stages intensifs de danse, éléments confirmés par des vidéos mises en ligne montrant la salariée dansant énergiquement dans une salle de danse. L’employeur reprochait également à bon droit à la salariée, d’avoir omis de lui faire connaître son rétablissement anticipé en laissant inutilement persister pour l’entreprise des difficultés importantes liées à son absence, l’obligeant à recruter des employés en intérim, perturbant la clientèle et portante atteinte à son image.

Licenciement confirmé

Les juges ont retenu la mise en oeuvre par la salariée d’une activité lucrative concurrente de celle de l’employeur, à savoir une activité sportive type « Fitness », sur le même secteur géographique, alors même qu’elle se trouvait en arrêt de travail prolongé. Le manquement à l’obligation de loyauté était caractérisé et justifiait le licenciement intervenu pour faute grave.

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Optimisation fiscale : attention au plan d’épargne entreprise

Montage fiscal impliquant un PEE

Une société exerçant une activité d’expert-comptable et commissaire aux comptes a mis en place un plan d’épargne entreprise, choisissant le Crédit du Nord pour tenir les comptes des salariés ayant opté pour des investissements dans des fonds communs de placement (FCP), ces derniers pouvant également investir en titres de leur entreprise. Souhaitant souscrire, dans le cadre de son PEE, à une augmentation de capital de la société pour lui permettre des prises de participations dans des sociétés tierces, le dirigeant a donné deux ordres au Crédit du Nord de céder des parts de FCP détenues dans le cadre du PEE de la société  pour les virer sur le compte de celui d’une autre société à hauteur de près de 500 000 euros.

Redressement fiscal confirmé

Dans le cadre d’un contrôle fiscal, l’administration considérant ces opérations comme participant à un fonctionnement anormal du PEE, refusait au dirigeant le bénéfice des avantages fiscaux attachés aux dividendes perçus pendant la période de contrôle et placés dans son PEE, lui notifiant un redressement (près de 800 000 euros). Imputant au Crédit du Nord la responsabilité des sanctions prononcées, le dirigeant de la société a tenté d’engager la responsabilité professionnelle de l’établissement financier.

Le dirigeant de la société a fait valoir en vain que ce sont les qualifications retenues par la banque, de « versement volontaire » pour les sommes créditées sur le PEE et de « remboursements » pour les sorties du PEE qui étaient la cause directe du redressement notifié par l’administration fiscale. Or, l’administration fiscale ne s’arrête jamais aux qualifications juridiques retenues par les parties. De surcroît, les termes employés par la banque n’ont jamais été remis en cause, la question juridique en débat concernant uniquement l’interprétation de l’article L443-2 du code du travail alors en vigueur qui disposait : « Les versements annuels d’un salarié… au plan d’épargne entreprise auxquels il participe ne peuvent excéder un quart de sa rémunération annuelle Les sommes détenues dans un plan d’épargne entreprise dont le salarié n’a pas demandé la délivrance lors de la rupture de son contrat de travail et qu’il affecte au plan d’épargne d’entreprise de son nouvel employeur ne sont pas prises en compte pour l’appréciation du plafond mentionné à l’alinéa précédent. Les montants transférés entraînent la clôture du plan précédent ».

L’administration fiscale a, à l’origine, interprété l’article cité comme ouvrant à tout salarié (et au dirigeant) la possibilité de transférer une somme représentant plus du quart de sa rémunération annuelle dans la seule hypothèse d’une rupture du contrat de travail et d’une clôture du PEE d’origine. L’administration fiscale a conclu à juste titre, à un fonctionnement anormal du PEE privant le contribuable de ses droits à exonération sur les dividendes. A noter que depuis,  l’article L443-2 du code du travail a été abrogé par la loi n°2005-842 du 26 juillet 2005 qui autorise un salarié à opérer des transferts d’un PEE à l’autre qu’il y ait ou non rupture de contrat de travail et que ces transferts ne sont pas pris en compte pour l’appréciation du plafond (quart de la rémunération annuelle).

Régularité des transferts

Pour rappel, le rôle d’une société de gestion de PEE est de constituer le portefeuille collectif en fonction de l’orientation définie par le règlement du plan, comme le précisent aujourd’hui les articles L214-164 et L214-165 du code monétaire et financier (CMF), d’ouvrir des comptes aux salariés et d’éditer les relevés correspondants. Elle n’a pas, en l’absence de convention contraire, à contrôler la licéité des ordres donnés, qu’il s’agisse de leur conformité fiscale, reconnue aujourd’hui pour les transferts opérés, ou du respect des dispositions relatives au déblocage anticipé des fonds (ces missions ne participant pas aux règles de bonne conduite qu’elles doivent respecter au terme de l’article L533-4 ancien CMF). Aux termes de sa décision n°2002-3 le Conseil des marchés financiers (CMF) a précisé que si le teneur de compte reçoit ses instructions de la part de l’entreprise, c’est à celle-ci de vérifier la régularité de l’opération. Pour les déblocages anticipés de fonds, l’entreprise doit donc vérifier la régularité des demandes soumises. En conséquence, la responsabilité du Crédit du Nord pour manquements à ses obligations contractuelles ou faute délictuelle n’a pas été retenue.

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Vol de produits de luxe par un salarié

Bien qualifier la faute

Attention à bien qualifier la faute du salarié en cas de licenciement pour faute (faute simple ou faute grave).  Dans cette affaire, en période de Noël, les dirigeants de la société Christofle France ont souhaité offrir une quarantaine de cadeaux à certains de leurs actionnaires et relations professionnelles. Les paquets ont été préparés puis expédiés par l’équipe de stockistes. Dans ce cadre, plusieurs actionnaires, ont reçu une boite vide. Alerté, l’employeur a identifié l’un des membres de l’équipe comme étant à l’origine de plusieurs vols. Licencié pour faute grave, le salarié a contesté son licenciement.

Question de la prescription

En l’espèce, la société ayant eu connaissance des faits moins de deux mois avant le déclenchement de la procédure de licenciement, les faits fautifs n’étaient pas couvert par la prescription. Les faits justifiaient d’être sanctionnées par un licenciement. Toutefois, les juges ont considéré que le salarié s’était efforcé de réparer les incidents relevés lors de l’expédition, et les cadeaux étant parvenus en définitive à leurs destinataires. La juridiction a, en conséquence, écarté la faute grave du salarié au profit de la faute simple.

Notion de faute grave

La faute grave est celle qui résulte de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations du contrat ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et justifie son départ immédiat. Le licenciement doit être fondé sur des éléments objectifs, vérifiables et imputables au salarié. Il appartient à l’employeur seul, lorsqu’il invoque la faute grave, d’en apporter la preuve et lorsqu’un doute subsiste, il profite au salarié.

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Clause de non concurrence du régisseur

Validité de la clause de non-concurrence

Un régisseur, embauché en contrat à durée indéterminée par une société de production audiovisuelle, peut être lié par une clause de non concurrence. Dans cette affaire, l’ancien employeur d’un régisseur a poursuivi son salarié devant les juridictions prud’homales pour faire cesser son activité au service d’un concurrent. En défense, le salarié a soulevé, sans succès, le caractère illicite de sa clause de non-concurrence.

Conditions de validité de la clause de non-concurrence

Une clause de non-concurrence n’est licite qu’aux conditions cumulatives qu’elle soit indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps, et dans l’espace, en tenant compte des spécificités de l’emploi du salarié, en comportant l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière.

Convention collective de la création et de l’événement

L’article 4.1.4 de la convention collective nationale des entreprises techniques de service à la création et de l’événement du 21 février 2008, applicable à la relation de travail, prévoit la faculté de soumission du salarié à une telle clause dans les conditions suivantes : i) dans les cas où la nature des missions confiées à un salarié le place en contact direct avec la clientèle ou lui donnent accès à des données de gestion ou de technologie d’une particulière sensibilité ; ii) pendant une durée maximale de 18 mois après la date de la rupture effective du contrat de travail ; iii) avec impérativement la précision du secteur territorial d’application et/ou de la catégorie de clientèle visée ; iv) avec une contrepartie pécuniaire mensuelle, en fonction de la nature, de la durée et de l’étendue géographique de l’interdiction de concurrence, dont le montant ne peut être inférieur à 25 % du salaire mensuel de base de l’intéressé. A noter que cette contrepartie cesse d’être due en cas de violation de ladite clause par l’ancien salarié, sans préjudice des dommages-intérêts qui pourront être réclamés par l’entreprise ainsi que de l’application d’une clause pénale éventuelle, et de la condamnation sous astreinte à cesser l’activité exercée en violation de la clause. L’employeur peut dispenser le salarié, en tout en partie, de l’exécution de cette clause, sous condition de le prévenir dans les 15 jours suivant la notification de la rupture ou le terme du contrat par l’une ou l’autre partie.

En l’espèce, la fonction de régisseur a été considérée comme justifiant la stipulation d’une clause de non concurrence en raison de la connaissance par le salarié, de la clientèle de l’employeur, des tarifs et de la stratégie de développement de la société. Le contrat de travail confiait au régisseur, au statut cadre niveau 6, les tâches de i) gérer le parc matériel de l’entreprise (entretien, entrée, et sorties) ; ii) mesurer, prévoir, optimiser et mettre en oeuvre les moyens techniques et humains nécessaires à la réalisation des prestations vendues par la société ; iii) participer à la préconisation et à la validation des dispositifs techniques mis en oeuvre ; iv) veiller au respect des cahiers des charges imposés ; – prendre part à l’exécution des prestations (préparation, chargement, déchargement, installation, démontage et exploitation des matériels) ; coordonner et superviser les intervenants.

En conséquence, le salarié avait nécessairement une connaissance étendue tant des tarifs que de la stratégie de développement de la société.  En ce qu’il se trouvait chargé de veiller au respect du cahier des charges, à l’exécution intégrale de la prestation, à la coordination et à la supervision des divers intervenants, le régisseur se trouvait en outre en contact étendu et approfondi avec la clientèle, actuelle ou potentielle de l’entreprise. L’institution d’une clause de non-concurrence répondait donc parfaitement aux intérêts légitimes de la société.

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Échapper aux conséquences excessives d’une condamnation

Cas de l’exécution provisoire

Il résulte de l’article 524 al.1 § 2° du code de procédure civile que, lorsque l’exécution provisoire a été ordonnée, le premier président peut l’arrêter si elle risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives. Ces conséquences manifestement excessives s’apprécient notamment par rapport aux facultés de paiement du débiteur et aux facultés de remboursement de la partie adverse en cas d’infirmation de la décision assortie de l’exécution provisoire.

Analyse objective de la situation des débiteurs

Les juges font une analyse objective de la situation du débiteur en se basant notamment sur ses avis d’imposition sur le revenu, ses quittances et factures, sa qualité de locataire ou de propriétaire, ses fonctions et ses participations au sein de sociétés. Dans l’affaire soumise, les juges ont conclu  à une présentation partielle et non transparente de sa situation professionnelle, patrimoniale et des revenus d’un débiteur condamné. A charge, le créancier a présenté plusieurs pièces établissant les facultés de paiement du débiteur : extrait d’Infogreffe faisant apparaître que le débiteur était déclaré au RCS en qualité d’organe de gestion, direction, administration, associé ou membre d’une SCI ;  extrait du site internet entreprises.lefigaro.fr faisant mention de l’exercice d’une activité libérale de producteur
de films institutionnels et publicitaires par le débiteur.

Charge de la preuve

En la matière, la charge de la preuve des conséquences manifestement excessives du paiement d’une condamnation, incombe au débiteur. A ce titre, les juges n’apprécient pas l’opacité financière (absence de dépôt des comptes …), l’absence de contestation des pièces du créancier joue en défaveur du débiteur.

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50 000 euros pour dénigrement d’un concurrent

Évaluation du préjudice

En matière de dénigrement entre concurrents, le montant de l’indemnisation peut être conséquent lorsque le préjudice est occasionné par une société bénéficiant d’une certaine notoriété à une société de taille plus modeste et plus récente cherchant à pénétrer le même marché (en l’occurrence celui des produits de haute technologie dans le domaine spatial).

Propos dénigrants entre concurrents

La société Spacekey  spécialisée dans la distribution de composants électroniques et la  fourniture de conseil et d’ingénierie a obtenu la condamnation pour dénigrement de la société 3D Plus, spin-off de la société Thomson-CSF renommée Thales. Cette dernière, s’estimant victime de contrefaçon de brevets par la diffusion de produits très ressemblants aux siens par la société Spacekey, a sur autorisation judiciaire, fait procéder à des constats et à des saisies-contrefaçon et a ensuite fait assigner devant le juge des référés du TGI de Paris la société Spacekey et son dirigeant. Par la suite, la société a adressé une « lettre d’information » aux partenaires potentiels de la société Spacekey pour dénoncer ces agissements de contrefaçon.

Lettre de mise en cause

Au sens de l’article 1240 du code civil dans sa rédaction en vigueur depuis le 1er octobre 2016, le dénigrement s’entend comme étant le fait, de jeter publiquement le discrédit sur les produits, l’entreprise ou la personnalité d’un concurrent pour en tirer profit.

La missive faisait état d’une procédure judiciaire en cours, énonçant notamment sans réserve ou mesure, que d’anciens salariés de la société 3DPlus ayant constitué la société Spacekey auraient détournés des informations permettant de fabriquer des produits concurrents contrefaisants.  Les termes employés par le conseil de la partie adverse pour la mettre en garde contre une réalité plausible de contrefaçon ainsi que contre l’existence de poursuites judiciaires pour contrefaçon, étaient mesurés mais ont suffi à constituer le dénigrement.

Les propos et énonciations étaient au contraire à connotation péjorative puisque faisant état d’infractions pénales commises (vols) par d’anciens salariés de la société 3D Plus ayant depuis constitué la société Spacekey, ces infractions étant présentées comme établies et avérées (« ont volés ») et comme, ayant permis de contrefaire des produits fabriqués par la société 3D Plus ainsi qu’une décision de justice ne pourra que prochainement le confirmer (« une telle décision sera rendue ».). La forme de cette mise en garde qui au demeurant ne précisait pas les références du brevet prétendument enfreint, exprimée sous forme de critique dépréciante et non pas dans un but d’information objective d’une société cliente, n’offrait en réalité à son destinataire pas d’autre choix, que d’abandonner la diffusion des produits concernés. Le dénigrement était caractérisé, peu important de savoir si la société 3D Plus avait ou non agi de manière intentionnelle.

Appréciation du préjudice

Un préjudice s’infère nécessairement de tout acte de concurrence déloyale. En l’espèce, le marché des modules 3 D étant un marché assez restreint a fortiori s’agissant comme en l’espèce de produits affectés à une niche précise (le spatial), il est aisé de ruiner la réputation de l’un de ses acteurs par une lettre telle que la lettre dénigrante litigieuse. Cette lettre qui n’a pas été isolée, tendait par intimidation à mettre à l’écart une société de tous les circuits économiques. L’image de la société en a été gravement et irrémédiablement atteinte.

En matière de contrefaçon, sont dénigrants, le fait d’informer des tiers sur le risque de contrefaçon de produits concurrents, le fait de faire connaître par courrier électronique et de publier sur un site internet l’accusation de contrefaçon portée contre une société alors qu’aucune décision de justice n’a reconnu ces faits et encore, toute information portant sur une action en contrefaçon, engagée ou non. La jurisprudence condamne au titre du dénigrement toute information sur une instance en cours, en considérant que l’on peut craindre qu’elle préjuge de la décision à venir et crée un tort considérable et irréversible au concurrent désigné. La mise en garde n’est permise et licite que si elle est mesurée, toute dérive étant  systématiquement sanctionnée.

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Prise d’acte du salarié non justifiée

Risque de la prise d’acte

Lorsqu’il revendique une prise d’acte (qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse), le salarié doit pouvoir établir le comportement fautif de son employeur et ne pas avoir eu un comportement ambigu qui s’interprète contre le salarié. Dans l’affaire soumise, après avoir obtenu une première décision en sa faveur, le salarié a été débouté en appel. Le salarié a dû restituer l’ensemble des sommes de l’exécution provisoire qu’il avait obtenu en première instance. En effet, il est constant que celui qui a reçu des sommes en exécution d’une décision exécutoire de plein droit, doit restitution à celui qui les lui a versées en cas d’infirmation ou d’annulation de la décision. L’obligation de restitution demeure à défaut de condamnation expresse dans la décision d’information ou d’annulation.

Requalification d’une démission en prise d’acte

Dans cette affaire, l’employeur avait adressé au salarié un avertissement, contesté sans succès par ce dernier. Évoquant l’existence d’un harcèlement moral à son encontre, le salarié s’était placé en arrêt maladie pour état anxio-dépressif. Par la suite, le salarié démissionnait de son poste de travail, sans réserve, en sollicitant une dispense de préavis. Après avoir accédé à la demande du salarié, l’employeur a été poursuivi. Le salarié a sollicité en vain la requalification de sa démission en prise d’acte produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre des indemnités de rupture.

Absence de réserve et comportement incohérent du salarié

Les juges ont retenu que la lettre de démission adressée par le salarié était sans réserve et ne comportait aucun motif, ce qui démontrait clairement sa volonté non-équivoque de démissionner. Au demeurant, le salarié ne démontrait pas non plus que les manquements reprochés à l’employeur étaient avérés, graves ou qu’ils justifiaient une rupture immédiate de son contrat de travail.

Conditions de la démission

Piqûre juridique de rappel : en application des articles L.1231-1, L.1237-2 et L.1235-1 du Code du travail, la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail. Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l’annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur et lorsqu’il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu’à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, le juge doit l’analyser en une prise d’acte qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou, dans le cas contraire, d’une démission.

Prise d’acte et recrutement par un concurrent

Il était aussi établi que le salarié avait démissionné pour occuper un autre poste au sein d’une société concurrente. Les éléments contenus dans le courrier du salarié permettaient de retenir comme équivoque sa démission. La prise d’acte doit être justifiée par des manquements de l’employeur suffisamment graves pour empêcher la poursuite des relations contractuelles.

Mais le fait de prendre acte de la rupture du contrat de travail, non en raison du comportement de l’employeur, auquel aucun manquement n’était imputable, mais pour entrer au service d’un concurrent (le salarié avait trouvé rapidement un nouvel emploi), ne saurait faire produire à la prise d’acte les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. La charge de la preuve des manquements de l’employeur incombe au salarié qui entend s’en prévaloir.

A note qu’une démission n’ouvre pas droit à une prise en charge par l’assurance chômage ni à la portabilité de la prévoyance. Pour bénéficier de la portabilité de la mutuelle, le salarié doit remplir les trois conditions cumulatives suivantes : i) avoir fait l’objet d’une rupture de son contrat de travail pour un motif autre que la faute lourde, ii) une cessation du contrat de travail ouvrant droit à une prise en charge par l’Assurance chômage, iii) une adhésion à la couverture complémentaire santé de l’entreprise.

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Arrivée des avocats en Franchise 

Implantation d’une franchise d’avocats

L’Autorité de la concurrence n’a pas fait droit aux demandes de mesures conservatoires présentées par une société d’Avocats contre le conseil de l’ordre des avocats au barreau de Toulouse. La société d‘avocats développe un réseau de franchise (une quinzaine d’agences sur le territoire français) sur la base d’un modèle standardisé d’agence, l’objectif étant de rendre l’avocat plus accessible pour le client (système de franchise). La société reproche au barreau de Toulouse d’entraver son développement.

Le réseau de franchise est matérialisé par une convention de réseau qui prévoit d’apporter aux membres : une mutualisation des moyens d’exercice de la profession, une formation commune, un logo commun ou bien encore une publicité commune. Le réseau est financé par des cotisations annuelles et la facturation de certains services aux membres (par exemple en matière de formation).

Pratiques reprochées

La société d’avocats critique plusieurs décisions par lesquelles le conseil de l’ordre des avocats au barreau de Toulouse a refusé son inscription au tableau de l’ordre, a formulé des injonctions d’opacification des vitrines et de retrait des pictogrammes et a lancé un incubateur organisant notamment des permanences juridiques gratuites à destination des entreprises. La société d’avocats reproche également à l’ordre des avocats de Toulouse d’avoir participé à une entente illicite avec plusieurs autres barreaux, et en particulier celui de Limoges, en vue de l’évincer du marché. Par ailleurs, dans sa saisine, la société soutient que la Commission des règles et usages du Conseil national des barreaux aurait favorisé le blocage de son modèle économique par les barreaux, à travers la rédaction et la diffusion d’avis interprétant les dispositions du règlement intérieur national dans un sens systématiquement restrictif.

L’urgence non établie

Après examen des éléments du dossier, l’Autorité de la concurrence a considéré qu’aucune atteinte grave et immédiate à l’économie générale, à celle du secteur intéressé, à l’intérêt des consommateurs ou à l’entreprise plaignante n’était établie. L’Autorité a notamment relevé que le conseil de l’ordre des avocats au barreau de Toulouse avait finalement procédé à l’inscription au barreau de la société d’avocats et que l’agence de Toulouse était désormais en mesure de fonctionner. Elle a constaté en outre que l’incubateur ne délivrait qu’un très faible nombre de consultations juridiques et que la société d’avocats avait la possibilité de participer aux permanences organisées par cet incubateur. La demande de mesures conservatoires a donc été rejetée. L’Autorité a toutefois décidé de poursuivre l’instruction de la saisine au fond sur l’entente alléguée entre plusieurs barreaux et la pratique d’éviction liée à la diffusion des avis défavorables du CNB.

Communication commerciale des avocats

La directive européenne n° 2006/123/CE du 12 décembre 2006, dite directive « services », impose la suppression des « interdictions totales visant les communications commerciales des professions réglementées » (article 24 de la directive services). Les règles professionnelles, que les communications commerciales des professions réglementées sont tenues de respecter, « doivent être non discriminatoires, justifiées par une raison supérieure d’intérêt général et proportionnées » (article 24 de la directive services.). Concernant les avocats, cette disposition a notamment été transposée par la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation, dont l’article 13 autorise les avocats à faire de la publicité et de la sollicitation personnalisée. Cette communication commerciale doit procurer « une information sincère sur la nature des prestations de services proposées » et respecter « les principes essentiels de la profession » (article 15 du décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie de la profession d’avocat).

À cet égard, l’article 10 du RIN encadre les conditions dans lesquelles la communication des avocats respecte les principes essentiels de la profession. Le RIN distingue « la publicité personnelle » de « l’information professionnelle » (article 10.1). Cette dernière comprend les dénominations (c’est-à-dire, selon l’article 10.6.3 du RIN, le nom commercial, l’enseigne, la marque, la dénomination ou raison sociale ou de tout autre terme par lequel un avocat ou une structure d’exercice sont identifiés ou reconnus), les plaques professionnelles, les cartes de visites ainsi que tous les documents destinés à la correspondance. L’information professionnelle est soumise à des règles (articles 10.6.1 à 10.6.3) plus strictes que celles applicables en matière de publicité (articles 10.3 et 10.5). En particulier, l’affichage des domaines de compétence sur une plaque professionnelle est interdit au profit des seules spécialisations régulièrement obtenues et qui n’ont pas été invalidées. Les certificats de spécialisation sont délivrés par le CNB après la réussite à un entretien professionnel devant un jury. Le RIN ne fait pas mention des règles applicables aux vitrines. Deux avis de la Commission des règles et usages du CNB, qui a été notamment chargée par le CNB de répondre aux demandes d’avis « sur l’interprétation du RIN, mais également sur toutes les questions déontologiques liées à l’exercice de la profession (…), formulées exclusivement par les bâtonniers ou membres des conseils de l’ordre en exercice » (avis déontologique n° 2016/010) – assimilent une vitrine à une plaque professionnelle (avis déontologiques n° 2015/002 du 16 mars 2015 et n° 2016/010 du 5 février 2016) et y interdisent, par voie de conséquence, l’affichage des domaines de compétence.




Consultant en inter-contrat : la perte d’employabilité

Condamnation de l’employeur

L’employeur qui, délibérément, ne donne pas de missions à son consultant salarié, pendant une durée excessive, s’expose à une condamnation pour inexécution fautive du contrat de travail. Ce risque est particulièrement patent en matière de consulting pendant les périodes dites d‘inter-contrat.

2 ans d’inter-contrat

En l’espèce, le consultant salarié n’était plus affecté sur aucune mission en clientèle depuis près de 2 ans et se trouvait ainsi placé en situation d’inter-contrat alors que la durée moyenne d’affectation d’un consultant en inter-contrat chez Altran Technologies  était d’un mois. Le salarié établissait qu’il n’avait cessé de réclamer des missions, notamment par lettres remises à l’employeur. Il a été jugé que la société Altran Technologies avait manqué à son obligation de fourniture de travail, à tout le moins en ne proposant aucune mission ou affectation au salarié de 2008 à 2010, de 2011 à décembre 2013, puis de 2014 à 2016, et en maintenant depuis lors le salarié au sein de l’entité Altran Research, sans aucune proposition de mission en clientèle.

Employabilité du consultant salarié

Ce manquement de l’employeur entraîne une perte d’employabilité du consultant salarié, dès lors que l’absence d’affectation en clientèle et sa situation exceptionnellement longue en inter-contrat, entraînaient une érosion de ses compétences. Le préjudice subi par le salarié a été évalué à la somme de 20 000 euros.

Question des formations en inter-contrat

L’employeur a fait état sans succès, des formations suivies par le salarié pendant ses périodes d’inter-contrat. Les formations suivies par le salarié s’inscrivent dans le cadre de l’exécution par l’employeur de son obligation d’adapter les salariés à l’évolution de leur emploi, et ne peuvent suppléer à son obligation principale qui est celle de fournir le travail convenu. Il était constant que le salarié, dont la fonction principale en sa qualité de consultant, était d’effectuer des missions chez des clients de la société Altran Technologies, se trouvait en situation d’inter-contrat depuis une période particulièrement longue.

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Domiciliation des organisations syndicales en entreprise

Question de l’usage

Un vent mauvais souffle sur l’action syndicale : la Cour de cassation a confirmé qu’une société est en droit de refuser à une organisation syndicale de fixer son siège social au sein des locaux de l’entreprise. Même en présence d’un usage professionnel, l’entreprise est en droit de dénoncer cet usage pour mettre fin à la domiciliation de l’organisation syndicale.

Si la liberté syndicale a le caractère d’une liberté fondamentale et si elle a pour corollaire la libre constitution des syndicats selon la procédure prévue par la loi, elle n’implique pas pour autant qu’un syndicat puisse fixer son siège dans les locaux d’une entreprise sans l’accord de l’employeur. Comme le prévoit l’article L. 2141-4 du code du travail, si l’exercice du droit syndical est reconnu dans toutes les entreprises, il doit cependant respecter les droits et libertés garantis par la Constitution de la République, dont le droit de propriété qui a une valeur constitutionnelle, étant observé que l’adresse d’un bien immobilier ne fait pas partie du domaine public.

Affaire France Télévisions

Dans cette affaire, le groupe France Télévisions a obtenu gain de cause : le SNPCA CFE-CGC devra modifier son siège statutaire et de le fixer en dehors des locaux de la société dans un délai de deux mois. La décision de la société France télévisions ne remettait pas en cause l’exercice du droit syndical, aucune des prérogatives inhérentes à la liberté syndicale n’autorise les organisations syndicales à fixer leur siège statutaire au sein de l’entreprise sans accord de l’employeur ; il en résulte que celui-ci peut dénoncer l’usage les y autorisant sous réserve de ne pas porter une atteinte injustifiée et disproportionnée à l’exercice du droit syndical. Un délai raisonnable avait été laissé au syndicat pour transférer son siège hors de l’entreprise et aucun des éléments produits au débat ne laissait apparaître que la décision n’aurait pas concerné la totalité des organisations syndicales qui avaient fixé leur siège dans l’entreprise, ni que l’employeur aurait commis un quelconque abus de son droit de propriété.

Facilités syndicales : les obligations de l’employeur

L’article L. 2142-8 du code du travail ne prévoit, en effet, que la mise à disposition par l’employeur i) des sections syndicales, dans les entreprises ou établissements d’au moins deux cents salariés, d’un local commun convenant à l’exercice de la mission de leurs délégués ; ii) de chaque section syndicale constituée par une organisation syndicale représentative dans l’entreprise ou l’établissement, dans les entreprises ou établissements d’au moins mille salariés, d’un local convenable, aménagé et doté du matériel nécessaire à son fonctionnement.

L’article L. 2142-9 du même code précise que les modalités d’aménagement et d’utilisation par les sections syndicales des locaux mis à leur disposition sont fixées par accord avec  l’employeur. Les organisations syndicales ne peuvent, en matière de mise à disposition de locaux, se prévaloir de droits qui ne sont ainsi reconnus qu’au profit des seules sections syndicales.

Impact sur la communication électronique

A noter que l’organisation syndicale devra également ne plus mentionner sur son blog ni le  numéro de téléphone de la société France Télévisions, ni l’adresse mail de contact avec un nom de domaine de la société (astreinte de 150 euros par jour de retard). Il en va de même de la mention sur son papier à lettre et ses courriers, comme contact les coordonnées de la société (adresse postale, numéro de téléphone, numéro de télécopie.)

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Vol d’Ipad sur un vol Air France

Steward trahi par le Cloud d’Apple

Mis en cause dans des faits de vol d’un Ipad appartenant à un passager trouvé à l’issue d’un vol, un steward Air France a été convoqué à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement avec mise à pied conservatoire.  Le propriétaire de la tablette avait pu identifier les utilisateurs de son appareil grâce aux répliques des messages lui parvenant simultanément sur son iPhone. L’iPad a ainsi continué à être activé postérieurement par les filles du steward, identifiées grâce à leur adresse Facebook.

Licenciement pour faute grave

A l’issue de son entretien, le steward a été licencié pour faute grave.  En ne signalant pas la découverte de l’iPad à bord, ni au commandant de bord, ni au chef de cabine et en l’emportant à son domicile, le steward a enfreint les règles en vigueur ce qui constituait un manquement grave au règlement de la compagnie et a porté atteinte à l’image d’Air France.

Pour sa défense, le salarié a exposé en vain, qu’il avait effectué plusieurs rotations et qu’à la fin d’un vol il avait trouvé l’iPad, l’avait mis dans son cartable avec l’intention de procéder dès la fin du chargement à la procédure adéquate pour les objets trouvés, ce qu’il avait complètement oublié de faire. Informé des faits de vol par Air France, il avait interrogé ses filles mineures qui ont avoué avoir pris l’iPad dans son cartable et l’avoir utilisé jusqu’à ce que le propriétaire prenne contact avec elles et qu’ayant pris peur, elles ont caché l’objet.

Atteinte à l’image d’Air France

Le mémento de l’équipage de cabine Air France impose une procédure à suivre en cas de découverte d’un objet par un membre d’équipage de cabine qui doit le remettre au chef de cabine qui le remet au chef d’escale ou à son représentant; le nom de l’agent et la nature de l’objet sont notés sur le rapport de vol. Il était établi que le steward  n’avait pas respecté cette procédure et n’a restitué l’objet trouvé que sept semaines plus tard. Sur cette réaction tardive, les juges ont observé qu’il était peu crédible que les filles du salarié, âgées de 9 et 6 ans, demeurant à son domicile, aient pris possession de l’Ipad, puis l’aient utilisé à son insu. Le steward, professionnel expérimenté, ne pouvait sérieusement soutenir qu’il s’agissait d’une simple erreur ou d’un oubli.

Cette faute, a causé incontestablement une atteinte certaine à l’image de la compagnie Air France, ainsi que le confirment les termes du courrier adressé par le passager qui mettait en cause l’honnêteté du personnel. Tenu de respecter les procédures de contrôle, le steward avait  commis une faute. De  même, la restitution de l’Ipad, au demeurant postérieure à la convocation à l’entretien préalable, n’a pas ôté à son comportement son caractère fautif. Au regard des circonstances des faits fautifs, révélateurs d’un grave manque de conscience professionnelle du salarié, dans un secteur d’activité imposant une rigueur constante, lesdites règles ayant pour but d’assurer la sécurité de tous, ce comportement était de nature à rendre impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

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Clients de l’employeur : la concurrence déloyale du salarié 

Obligation de loyauté du salarié

Le salarié qui utilise la base de contacts professionnels de son employeur pour développer sa propre activité s’expose à un licenciement pour faute grave pour manquement à son obligation de loyauté. Dans cette affaire, un salarié a été embauché en qualité de commercial par l’éditeur d’un magazine dédié aux cultures urbaines. Il exerçait, outre sa mission commerciale pour le magazine, des fonctions de responsable marketing/ promotion, le conduisant à vendre des espaces publicitaires pour le magazine. Le salarié était payé par une rémunération fixe et des commissions sur les prestations de publicité apportées, dont le taux évoluait selon le montant des prestations.

Licenciement pour faute grave

Convoqué à un entretien préalable avec mise à pied conservatoire, il s’est vu notifier son licenciement pour faute grave tenant en un détournement de clientèle, par le biais de l’agence de communication qu’il avait créé.  Sa société avait facturé l’insertion de publicités, détournant ainsi une partie de la clientèle et ainsi perçu des revenus tirés de l’insertion de ces encarts publicitaires, ce qui a eu pour effet l’année de la création de cette société de faire chuter les recettes publicitaires de son employeur.

Pour rappel, par application de l’article L 1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. Dès lorsqu’il est prononcé pour faute grave, il appartient à l’employeur de rapporter la preuve d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié, dont la gravité justifie la rupture immédiate de la relation contractuelle et ne permet pas que le salarié demeure dans l’entreprise pendant la durée du préavis.

Objet social de la société du salarié

L’objet social de la société du salarié recoupait les prestations de son employeur (prospection, démarchage et conclusion de contrats publicitaires). Le salarié avait donc utilisé les relations établies avec les clients de son employeur pour créer un niveau de facturation supplémentaire, au bénéfice de sa société. Était donc caractérisée une faute du salarié d’une gravité ne permettant pas son maintien dans la société pendant l’exécution de son préavis.

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Harcèlement moral en cabinet d’avocats : prison avec sursis

Conditions du harcèlement moral

Le harcèlement moral se définit comme le fait de harceler autrui par des propos ou comportements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Comme illustré par cette affaire, les professionnels du droit (associés de cabinets) n’échappent pas à une condamnation pénale en cas de harcèlement moral établi.

Prison avec sursis pour un avocat

Le fondateur d’un cabinet d’avocat s’est pourvu sans succès contre l’arrêt d’une cour d’appel qui, pour travail dissimulé et harcèlement moral, l’a condamné à huit mois d’emprisonnement avec sursis, et 5 000 euros d’amende.

Plusieurs salariées d’un cabinet ont porté plainte contre l’avocat fondateur dénonçant notamment, s’agissant du harcèlement, des propos insultants tels que  “idiote”, “incapable”, “pas de cerveau”, “va te faire enculer”, “conne”, “salope”, “bonne à rien”, “enculée”, des menaces de faire usage d’un fusil s’il venait à perdre son cabinet, une attitude de dénigrement, par l’exigence que l’une nettoie le sol et les toilettes et la présentation du travail d’une autre comme un exemple de médiocrité, et des conditions de travail anxiogènes, spécialement par des insinuations de vol, le paiement différé des salaires et le non-paiement d’heures supplémentaires.

L’avocat, face aux plaintes et déclarations des salariés, aux documents et aux éléments de l’enquête, se contentait le plus souvent d’affirmer que c’était faux, que ces salariés étaient en dépression et professionnellement incapables, et mettait en avant sa négligence. Il admettait toutefois des sautes d’humeur, des propos pouvant avoir été blessants, des manifestations de caractère.

Convergence de preuves

Les divers éléments de la procédure, émanant de salariés, clients, administrations du travail et de l’emploi, Ordre des avocats du barreau, association, agence d’intérim, cabinet comptable ACOM, URSSAF, mandataire judiciaire chargé de la procédure de redressement judiciaire, faisaient état d’une situation peu favorable favorisant les circonstances des faits : multiplication des contrats de travail de courte durée,  stratégie d’évitement du paiement des charges patronales, tenue négligée du cabinet comme des procédures confiées, absence de comptabilité fiable, absence de certains documents salariaux, mélange entre comptes privés et compte professionnels, recours à des versements en liquide, recours à des clients pour réaliser certaines tâches dont de comptabilité ….

Les juges ont conclu que l’avocat avait bien imposé à ses salariées des propos et des comportements répétés ayant pour objet et pour effet une dégradation de leurs conditions de travail portant atteinte à leurs droits et à leur dignité, altérant leur santé physique et mentale, et compromettant leur avenir professionnel, les réduisant à l’état de personnes inférieures par déstabilisation psychologique.

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Indemnités transactionnelles du salarié : toujours qualifier le préjudice

Redressement de l’URSSAF

A la suite d’un contrôle, l’URSSAF a réintégré  dans l’assiette des cotisations sociales d’une société, une partie des indemnités transactionnelles versées à des salariés à la suite de la rupture de leur contrat de travail.

Pouvoir de requalification des juges

La qualification d’indemnité transactionnelle retenue par les parties ne lie pas le juge qui doit en rechercher la nature salariale ou indemnitaire, peu important que le salarié renonce par une clause générique au paiement d’éléments de nature salariale soumis à cotisations. L’employeur ne peut se contenter, pour se prévaloir d’une faute grave, d’alléguer des faits d’insubordination repris dans la lettre de licenciement sans rapporter la preuve de leur matérialité. De plus, il ne peut maintenir une faute grave, l’exonérant du paiement des indemnités compensatrice de préavis et de licenciement en application des dispositions légales des articles L 1234-5 et L 1234-9 du code du travail, et s’engager à payer une indemnité exonérée de cotisations sauf s’il établit qu’elle répare un préjudice autre que financier. A ce titre, la transaction doit impérativement stipuler la nature des préjudices compensés par l’indemnité et notamment qu’elle compense un préjudice autre que financier tel que celui qui serait né des circonstances de la rupture. La simple mention « ensemble des préjudices subis » est générale et ne permet pas à la société cotisante d’établir que l’indemnité répare exclusivement un préjudice autre que financier résultant des circonstances de la rupture.

Rémunération non imposable

Par application de l’article 80 duodecies du code général des impôts et de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, sont exonérées de cotisations de sécurité sociale les indemnités transactionnelles versées consécutivement à un licenciement dès lors qu’elles n’excédent pas le montant de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement auquel peut prétendre le salarié. Selon ces textes, dans leur version applicable, ne constituent pas une rémunération imposable, la fraction des indemnités de licenciement versées en dehors du cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi au sens des articles L. 1233-32 et L. 1233-61 à L. 1233-64 du code du travail, à la condition qu’elle n’excède pas : i) Soit deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l’année civile précédant la rupture de son contrat de travail, ou 50 % du montant de l’indemnité si ce seuil est supérieur, dans la limite de six fois le plafond de la sécurité sociale en vigueur à la date du versement des indemnités ; ii) Soit le montant de l’indemnité de licenciement prévue par la convention collective de branche, par l’accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi.

Charge de la preuve

Les sommes versées au salarié lors de la rupture de son contrat de travail autres que les indemnités accordées, à titre transactionnel, en complément des indemnités de licenciement ou de départ volontaire, sont soumises aux cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales, à moins que l’employeur ne rapporte la preuve qu’elles concourent, pour tout ou partie de leur montant, à l’indemnisation d’un préjudice. Or, précisément, il résultait de la transaction conclue avec le salarié  que la société a maintenu la faute grave imputée dans la lettre de licenciement mais acceptait de lui payer une indemnité forfaitaire de 40 000 euros. La transaction ne stipulait pas la nature des préjudices compensés par cette indemnité. La transaction aurait dû préciser qu’elle compensait un préjudice autre que financier résultant des circonstances de la rupture.

Le montant de cette indemnité a été jugé peu compatible, nonobstant l’ancienneté importante du salarié avec la réparation du seul préjudice moral résultant des circonstances prétendument brutales et vexatoires de la rupture.  La nature personnelle et morale du préjudice réparé par l’indemnité transactionnelle n’a pas été retenue, ladite transaction ayant été signée avant toute saisine du juge prud’homal (l’indemnité litigieuse ne compensait pas un préjudice pour le salarié).

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Requalification du contrat d’intérim : le risque à la charge du client

Affaire Derichebourg / Adecco

Le recours au travail temporaire fait l’objet de deux contrats, un contrat de prestation de service entre l’entreprise de travail temporaire et l’entreprise utilisatrice, dénommé contrat de mise à disposition, et un contrat de travail entre l’entrepreneur de travail temporaire et le salarié temporaire, appelé contrat de travail temporaire ou contrat de mission. Il ne pèse sur les sociétés d’intérim aucune obligation contractuelle générale d’information et de conseil (vis-à-vis de leurs clients) portant sur la pertinence du recours au contrat de travail temporaire et à son renouvellement.  Une société qui avait fait appel aux services des sociétés d’intérim Derichebourg intérim et Adecco France sur près de 15 ans, a été condamnée à verser à sept salariés intérimaires auxquels elle avait eu recours, diverses indemnités à la suite de la requalification de leurs contrats de mission en contrats de travail à durée indéterminée.

Obligation de conseil des sociétés d’intérim

Reprochant aux sociétés d’intérim de ne pas l’avoir alertée sur les conséquences des renouvellements de ces contrats, d’avoir manqué à leur devoir de conseil et de mise en garde et d’avoir fait preuve de déloyauté contractuelle, la société les a assignées sans succès en réparation de son préjudice.  Sur l’obligation de conseil, une simple clause de rappel des dispositions légales applicables en matière de mise à disposition d’un salarié intérimaire suffit à décharger de toute responsabilité une entreprise de travail temporaire qui, pendant de longues périodes, a mis les mêmes salariés à disposition d’une entreprise utilisatrice.

Contrat d’intérim, l’exception au CDI

Il résulte de l’article L. 1222-2 du code du travail que le contrat de travail à durée indéterminée est la forme normale et générale du contrat de travail. L’employeur peut avoir recours à des contrats de travail à durée déterminée et d’intérim, à condition de respecter les règles restrictives qui sont attachées à ces contrats exorbitants du droit commun.

Selon les articles L. 1251-16 et L. 1251-17 du code du travail, les sociétés d’intérim ne sont tenues qu’à des obligations formelles relatives au contenu du contrat, de transmission desdits contrats aux salariés embauchés sous ce statut et de rémunération de ces derniers. Une société utilisatrice ne saurait faire peser une obligation générale d’information et de conseil quant à la pertinence du recours au contrat de travail à titre temporaire et à sa fréquence, étant au surplus rappelé que le cadre légal du recours restrictif à ce type de contrat est systématiquement rappelé dans les conditions générales des contrats de mise à disposition.

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Refus d’un système de vidéosurveillance par le salarié

Licenciement sans cause réelle et sérieuse

 

Le licenciement pour faute d’une responsable de magasin a été jugée sans cause réelle et sérieuse. Cette dernière avait refusé de signer un document d’information concernant l’installation d’un dispositif de vidéosurveillance.

Avertissements suspicieux

Par lettre, la salariée s’était vue notifiée deux avertissements, qu’elle avait contestés, s’étonnant de leur concomitance avec son refus de signer le document d’information de la mise en place du système de vidéosurveillance. Officiellement, la salariée a été licenciée « pour avoir refusé de ses conformer strictement aux méthodes en usage au sein de la société  afin de garantir l’efficacité des actions et l’atteinte des objectifs de l’entreprise ».

Sanctions non fondées

Constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prises par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré par l’employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière où sa rémunération. Toute sanction disciplinaire est soumise aux dispositions de l’article L 1331-1 et suivants du code du travail.

En l’espèce, il résultait de la chronologie des circonstances que les deux avertissements successifs ont été délivrés juste après que la salariée ait manifesté son opposition à l’installation d’un système de surveillance vidéo. De surcroît, les motifs allégués dans les deux sanctions disciplinaires n’étaient étayés par aucune pièce justificative. Les juges ont annulé  les avertissements délivrés.

L’article L 1232-2 du Code du Travail subordonne la légitimité du licenciement à l’existence d’une cause réelle et sérieuse. Il appartient au juge d’apprécier le caractère réelle et sérieux des motifs contenus dans la lettre de licenciement. Selon l’article L 1235-1 du Code du travail, le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il juge utile. Ce même article dispose que le doute profite au salarié.

Compte tenu de l’effectif du personnel de l’entreprise (plus de 11 salariés), de l’ancienneté (moins de 2 ans) et de l’âge de la salariée, ainsi que des conséquences matérielles et morales du licenciement à son égard, il a été alloué la somme de 14.000 euros à la salariée.

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Contester la fermeture d’une boutique Amazon

Clause attributive de compétence

En cas de litige, l’exploitant d’une boutique virtuelle sur la plateforme Amazon  devra se pourvoir devant les juridictions luxembourgeoises en application des clauses attributives de juridiction stipulées dans les contrats Amazon Services Europe Business Solutions et Utilisateur.

Société de droit luxembourgeois

La société Amazon Services Europe dont le siège est à Luxembourg dans le Grand-Duché du Luxembourg, relève du droit luxembourgeois, celle-ci gère la vente de tous les articles sur les sites européens d’Amazon sur internet et notamment Amazon.fr (qu’il s’agisse d’articles vendus soit directement par cette société, soit par des personnes tierces souhaitant vendre leurs marchandises sur le marché en ligne accessible via les sites Amazon).

Rupture-sanction de contrat

Pour accéder au statut de “Vendeur Tiers”, il est nécessaire d’adhérer au service « Vendre sur Amazon » et d’ouvrir un compte vendeur. Les Vendeurs Tiers ont aussi la possibilité de souscrire auprès de la société Amazon Services le service complémentaire « Expédié par Amazon », qui comprend divers services de logistique, stockage, enlèvement, emballage, livraison.

La relation entre les Vendeurs Tiers et Amazon Services pour la fourniture des services est régie par le Contrat Amazon Services Europe Business Solutions, qui comprend des conditions générales ainsi que des conditions spécifiques pour chacune de ces conventions.  Le compte vendeur ouvert par les Vendeurs Tiers est ainsi soumis à la législation luxembourgeoise sur le secteur financier et géré par la SCA de droit luxembourgeois Amazon Payments Europe dont le siège se situe également à Luxembourg.  L’ouverture de ce compte de paiement auprès d’Amazon Payments Europe est une condition sine qua non de l’utilisation des services « Vendre sur Amazon ».

En tant qu’établissement de monnaie électronique, la société Amazon Payments Europe est soumise à la législation en matière de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme, en vertu de laquelle elle est tenue de respecter une obligation d’identification des Vendeurs Tiers.

Dans cette affaire, les sociétés Amazon ont fermé la boutique de vente en ligne d’une  SARL et suspendu l’accès de celle-ci à son compte de paiement. Le compte du vendeur n’avait pas passé le processus de vérification, par conséquent, il ne pouvait plus vendre sur les sites de vente Amazon européens ni accéder à son espace vendeur. Le vendeur lésé a assigné sans succès les sociétés Amazon Services Europe et Amazon Payments Europe devant le tribunal de commerce de Paris. Le président du tribunal de commerce s’était déclaré compétent à tort.

Résolution des litiges de compétence avec Amazon

En l’occurrence, les clauses attributives de compétence des sociétés Amazon ont été stipulées dans le cadre de l’article 25 du règlement (UE) n° 1215/2012 du 12 décembre 2012, concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale. L’exception d’incompétence soulevée par les sociétés Amazon était fondée pour les motifs suivants :

Le contrat Amazon Services Europe Business Solutions stipulait expressément la clause suivante : « Le droit du Grand-Duché du Luxembourg régit ce Contrat et tous ses termes et conditions, sans toutefois donner effet aux règles en matière de conflits de lois ou à la Convention des Nations-Unies sur les Contrats de Vente Internationale de Marchandises. Tout litige relatif, de quelques manières que ce soit, à votre utilisation des Services ou à ce Contrat [ …] (b) relèvera exclusivement de la compétence des tribunaux et cours du district de la ville de Luxembourg, au Luxembourg, si vous vous enregistrez pour les Services en tant qu’entreprise ».

Le contrat Utilisateur APE stipulait : « Les lois du Grand-Duché du Luxembourg gouvernent ce Contrat et tous ses termes et conditions, sans application des principes de conflits de lois. Toute réclamation relative de quelque manière que ce soit à votre utilisation du Service ou à ce Contrat […] (b) sera exclusivement déposée devant les tribunaux de la Ville de Luxembourg, Luxembourg si vous vous inscrivez pour un Compte en tant que professionnel ». Les réclamations du vendeur (y compris en référé) entraient dans le champ d’application de ces clauses.

Article 25 du règlement UE n° 1215/2012

L’article 25 du règlement UE n° 1215/2012, applicable depuis le 10 janvier 2015 et qui a remplacé le règlement n° 44/2001, énonce que, si les parties, sans considération de domicile, sont convenues d’une juridiction ou de juridictions d’un État membre pour connaître des différends nés ou à naître d’un rapport de droit déterminé, ces juridictions sont exclusivement compétentes, sauf si la validité de la convention attributive de juridiction est entachée de nullité quant au fond selon le droit de cet État membre. En vertu de ce texte, le litige opposant les parties doit être porté devant les juridictions luxembourgeoises désignées par les clauses compromissoires précitées.

Quid de l’article L 442-6 du code de commerce ?

Pour s’opposer à l’exception d’incompétence, le vendeur a soutenu en vain que son action, en ce qu’elle était fondée sur l’article L 442-6 du code de commerce, était de nature délictuelle, de sorte que ni les clauses attributives de compétence susvisées ni l’article 25 du règlement n° 1215/2012 n’étaient applicables. Cette argumentation n’a pas été accueillie dans la mesure où il a été jugé par la Cour de cassation qu’une clause attributive de compétence visant tout litige ou différend né du contrat ou en relation directe avec celui-ci est applicable dans le cadre d’un litige international né d’une demande fondée sur l’article L 442-6 du code de commerce.

En outre, la CJUE a dit pour droit dans l’arrêt du 14 juillet 2016, Granarolo (C-196/15) qu’une action indemnitaire fondée sur une rupture brutale de relations commerciales ne relève pas de la matière délictuelle ou quasi délictuelle au sens du règlement 44/2001 s’il existait entre les parties une relation commerciale établie, ce qui était le cas dans l’affaire en examen au vu des contrats Amazon Services Europe Business Solutions et Utilisateur APE.

Les mesures conservatoires de l’article 31 du règlement n° 44/2001

Le vendeur a soutenu également qu’en vertu de l’article 31 du règlement n° 44/2001, qu’il convient de lire comme l’article 35 du règlement n° 1215/2012, que des mesures provisoires ou conservatoires prévues par la loi d’un Etat membre peuvent être demandées aux autorités judiciaires de cet Etat, même si, en vertu du présent règlement, une juridiction d’un autre Etat membre est compétente pour connaître du fond.

Or, les réclamations du vendeur tendaient à la condamnation des sociétés Amazon à lui communiquer les éléments comptables et financiers relatifs à ses stocks de marchandises et à lui restituer les fonds présents sur son compte vendeur ainsi que ses stocks de marchandises. Ces demandes ne constituent pas des mesures provisoires ou conservatoires au sens de ces notions autonomes dans les règlements n° 44/2001 et n° 1215/2012 en ce qu’elles ne visent pas à maintenir une situation de fait ou de droit afin de sauvegarder des droits dont la reconnaissance est demandée par ailleurs au juge du fond.

S’agissant des demandes de provision, il a été jugée à la suite des arrêts rendus par la CJUE  les 17 novembre 1989, Van Uden Maritime (C-391/95) et 27 avril 1999, Mietz (C-99/96) que si elles peuvent être soumises à la juridiction d’un Etat contractant alors que le litige au fond relève de la compétence des juridictions d’un autre Etat contractant, c’est à la condition, d’une part, que le remboursement au défendeur de la somme allouée soit garanti dans l’hypothèse où le demandeur n’obtiendrait pas gain de cause au fond de l’affaire et, d’autre part, que la mesure sollicitée ne porte que sur des avoirs déterminés du défendeur se situant, ou devant se situer, dans la sphère de la compétence territoriale du juge saisi.

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