Airbnb : ce que prévoit la loi ELAN

Nouvelles sanctions civiles

Les locations de meublés touristiques sur Airbnb ou autres plateformes seront mieux  contrôlées et surtout sévèrement sanctionnées hors du cadre légal (restrictif) de la nouvelle loi ELAN. La loi portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique dite ELAN adoptée définitivement le 23 octobre 2018, a été soumise au contrôle du Conseil constitutionnel. La loi met en place de nouvelles sanctions civiles applicables aux loueurs « illégaux » de meublés touristiques et plusieurs obligations contraignantes à la charge des plateformes de type Airbnb.

Louer un logement meublé aux touristes

La loi ALUR du 24 mars 2014 et la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique ont progressivement encadré le phénomène de la location d’appartements entre particuliers par l’intermédiaire d’une plateforme de réservation, dont la plus connue est Airbnb.

Le code du tourisme et le code de la construction et de l’habitation prévoient ainsi un ensemble de règles destinées à permettre aux collectivités territoriales de réguler cette offre et d’empêcher la transformation de logements occupés par des résidents en locations touristiques. L’article L. 631-7 du CCH dispose que, dans toutes les communes de plus de 200 000 habitants, ainsi que dans les départements limitrophes de Paris, ce type de location constitue une activité économique dont le local est soumis à une autorisation préalable de changement d’usage délivrée par la commune. Une exception est toutefois prévue pour les locaux constituant la résidence principale du loueur, à la condition que celui-ci occupe le logement au moins 8 mois par an.

Cette règle entraîne l’application d’un plafond de 120 jours par an de location, au-delà duquel une autorisation de changement d’usage est nécessaire pour les résidences principales.

En outre, l’article L. 324-1-1 du code du tourisme dispose que les communes souhaitant réguler cette offre (comme à Paris) peuvent mettre en place un système d’enregistrement de chaque local pratiquant une location meublée touristique, dont l’objectif est de pouvoir contrôler le respect du plafond des 120 jours précédemment décrit. La déclaration doit indiquer si le meublé de tourisme offert à la location constitue la résidence principale du loueur. Dans ce cas, les plateformes de réservation ont l’obligation de faire figurer le numéro d’enregistrement sur leur annonce et de transmettre à la commune qui en fait la demande le décompte des nuitées réservées sur leur site. L’article L. 324-2-1 du code du tourisme précise, par ailleurs, qu’au-delà de 120 jours de location, un logement déclaré comme résidence principale ne peut plus faire l’objet d’une offre de location par l’intermédiaire d’une plateforme jusqu’à la fin de l’année en cours.

Les sanctions de la loi ELAN

La loi sanctionne davantage les plateformes et les loueurs. A été clarifiée, la définition des meublés de tourisme : « les meublés de tourisme sont des villas, appartements ou studios meublés, à l’usage exclusif du locataire, offerts à la location à une clientèle de passage qui n’y élit pas domicile et qui y effectue un séjour caractérisé par une location à la journée, à la semaine ou au mois. ». Ces locations peuvent être réalisées à la journée, à la semaine ou au mois. Par ailleurs, a été inscrit, dans le code du tourisme, le plafond légal de 120 jours, issu du code de la construction et de l’habitation, applicable aux résidences principales des communes où la règle sur le changement d’usage est mise en place. Ce plafond souffre de trois exceptions : i) une obligation professionnelle, ii) une raison de santé et iii) un cas de force majeure.

Il existe désormais un système de sanctions contre les propriétaires ne procédant pas à l’enregistrement de leur logement ou refusant de transmettre à une commune, qui le demande, le décompte du nombre de jours au cours desquels un meublé a été loué. Ces sanctions prennent la forme d’amendes civiles allant de 5 000 à 10 000 euros, prononcées par le président du tribunal de grande instance (TGI), statuant en la forme du référé. Par ailleurs, afin de rendre opérationnelles les obligations applicables aux plateformes de réservation depuis la loi pour une République numérique, a été mis en place un système de sanctions, sous la forme d’amendes civiles. Ces amendes, prononcées par le président du TGI statuant en la forme du référé, s’élèvent à :  i) 12 500 € par meublé de tourisme, si la plateforme n’affiche pas sur ses annonces le numéro d’enregistrement du meublé ; ii) 50 000 € par meublé de tourisme, si la plateforme refuse de transmettre à la commune le décompte des nuitées réservées sur son site ; iii) 50 000 € par annonce, si la plateforme continue de proposer sur son site des résidences principales ayant déjà été réservées plus de 120 jours dans l’année.

La commune peut, jusqu’au 31 décembre de l’année suivant celle au cours de laquelle un meublé de tourisme a été mis en location, demander au loueur de lui transmettre le nombre de jours au cours desquels ce meublé a été loué. Le loueur transmet ces informations dans un délai d’un mois, en rappelant l’adresse du meublé et son numéro de déclaration.  La commune peut aussi demander un décompte individualisé pour une liste de meublés de tourisme dans un périmètre donné.

Toute personne qui ne se conforme pas à son obligation de déclaration préalable est passible d’une amende civile dont le montant peut aller jusqu’à 5 000 €. Toute personne qui, sauf exception, dépasse le plafond légal de 120 jours par an, est passible d’une amende civile dont le montant peut aller jusqu’à 10 000 €.

Le produit des amendes prononcées est versé à la commune. Le tribunal de grande instance compétent est celui dans le ressort duquel est situé le meublé de tourisme.

Obligations des plateformes de mise en relation

Lorsqu’un  meublé de tourisme est publié par voie d’annonce électronique, dans toute annonce relative à ce meublé, doit figurer le numéro de déclaration. Les plateformes ont l’obligation de contrôler que le meublé n’a pas été loué, par son intermédiaire, plus de cent vingt jours au cours d’une même année civile. Un dispositif de retrait des offres doit être mis en place. Ce dispositif de contrôle doit être est certifié chaque année avant le 31 décembre par un tiers indépendant. Les plateformes s’exposent à des sanctions de 12 500 € à  50 000 € par meublé de tourisme objet du manquement.

Pouvoirs des agents assermentés de la Mairie

Les agents assermentés du service municipal ou départemental du logement sont habilités à rechercher et à constater les « fraudes ».  À cette fin, ils sont habilités à se faire présenter les déclarations préalables de location par les loueurs.

 




Injures entre particuliers sur Facebook

Condamnation possible, préjudice limité

Les injures entre particuliers, sur les réseaux sociaux, peuvent être sanctionnées qu’elles soient publiques (murs de profils Facebook ou pages de boutique) ou non. Le montant des peines prévu par la loi du 29 juillet 1881 reste toutefois théorique. Selon l’article 33, alinéa 2, de la loi du 29 juillet 1881, l’injure commise envers les particuliers, lorsqu’elle n’est pas précédée de provocations, est punie d’une amende de 12 000 euros.

Injure, mépris ou invective

Dans cette affaire opposant deux anciens associés d’une SARL,  l’une des parties a publié une photographie représentant le postérieur supposé de son ancienne associée légendée : «A-t-elle pris ‘kom gem’ pendant 6 mois ? Moins aplaties».  Ce à quoi l’associée a répondu « Nous vous appelons également quasimodo!!!!! ».

L’alinéa 2 de l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881 définit l’injure comme toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l’imputation d’aucun fait. Une expression outrageante porte atteinte à l’honneur ou à la délicatesse ; un terme de mépris cherche à rabaisser l’intéressé ; une invective prend une forme violente ou grossière.  Au cas d’espèce, le message publié n’a pas été qualifié d‘injure car il exprimait « une appréciation péjorative sur les disgrâces physiques dans une formulation hyperbolique et métaphorique ».

Schizophrène, une injure

En revanche, les propos présentant l’ancien associé comme un «sinistre personnage» et un «malade schizophrène» («schizophrène» dans le texte d’origine) versait inéluctablement dans l’invective et dans l’expression du mépris, constitutifs de l’injure, dans la mesure où, d’une part, ils comportent la dénonciation agressive d’une personne supposée à la fois anormale et nocive et où, d’autre part, la violence et le caractère dégradant de cette attaque sont sans commune mesure avec le ton employé par l’associé.

L’excuse de provocation

L’ancienne associée n’a pu se retrancher derrière l’excuse de provocation, qui ne s’entend, en droit de la presse, que d’une riposte immédiate, spontanée et proportionnée à l’attaque. Cette condition était exclue en l’espèce, compte tenu de la disproportion entre l’agressivité de ces propos et le ton du message auquel ils répondent. Enfin, au regard à la fois de l’agressivité et du caractère gratuit de cette attaque, ces propos sont dépourvus de toute distanciation ironique susceptible d’en modérer la portée et d’en exclure la dimension injurieuse.

Préjudice inexistant

En l’absence de tout élément permettant d’évaluer concrètement le préjudice ayant résulté, pour l’associé, de la publication de ces propos sur son propre profil Facebook et qu’il avait, partant, la faculté de retirer lui-même, le préjudice a été évalué à 1 € à titre de dommages et intérêts.

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Code source de l’employeur : protection étendue

Patrimoine immatériel de l’employeur

La protection du patrimoine immatériel de l’employeur est une priorité. A ce titre, l’employeur doit codifier les règles applicables au sein de l’entreprise (charte d’usage et autres) et mettre en place des outils permettant de contrôler l’usage de ces ressources par les salariés. Y compris en l’absence de règles précises, le salarié est soumis à une obligation générale de loyauté vis-à-vis de son employeur.

Licenciement pour faute lourde

Le licenciement pour faute lourde d’un salarié doctorant, a été confirmé par les juridictions. Ce dernier avait mis à la disposition d’une communauté en ligne, une partie du code source des développements logiciels de son employeur. Aux termes des dispositions de l’article L. 1232-6 du code du travail, l’employeur est tenu d’énoncer dans la lettre de licenciement, le ou les motifs du licenciement. La lettre de licenciement fixe les limites du litige.  La faute grave se définit comme un fait ou un ensemble de faits, personnellement imputables au salarié, constituant une violation d’une obligation contractuelle ou un manquement à la discipline de l’entreprise, d’une gravité telle qu’elle rend impossible son maintien dans l’entreprise. Lorsque l’employeur retient la qualification de faute grave dans la lettre de licenciement, il lui incombe de rapporter la preuve matérielle des faits reprochés à son salarié.

Le contrôle de la matérialité des faits reprochés auquel le juge doit procéder implique une appréciation de leur imputabilité au salarié, de leur caractère objectivement fautif et sérieux justifiant la rupture du contrat de travail, ainsi que de leur gravité rendant impossible le maintien dans l’entreprise.

Enfin, il résulte des dispositions de l’article L.1332-4 du code du travail qu’aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins qu’il n’ait donné lieu dans le même temps à l’exercice de poursuites pénales.

Obligation de loyauté du salarié

La violation de l’obligation de loyauté du salarié, du secret professionnel et des secrets de fabrication de l’employeur a été confirmée par les juges. En cause, la divulgation de manière intentionnelle, d’un logiciel en cours de développement destiné à être la propriété de la société. Le salarié avait effectué des sauvegardes d’un logiciel en cours de développement sur des serveurs internet de Google en choisissant délibérément une licence GPL (open source), avec possibilité de libre redistribution, d’accès ‘aux codes source’ et aux travaux dérivés, sans en aviser son employeur, ni lui demander son autorisation.

La faute reprochée au salarié ne résidait pas dans l’utilisation pour son travail de ces logiciels mais dans la sauvegarde effectuée sur des serveurs internet de Google avec possibilité de libre redistribution, d’accès ‘aux codes source’ et aux travaux dérivés. A ce titre, le contrat de travail du salarié comportait des clauses particulières et notamment :

Une clause de loyauté, lui faisant interdiction pendant toute la durée de son contrat de travail de s’intéresser à quelque titre que ce soit directement ou indirectement à toute entreprise ayant une activité susceptible de concurrencer en tout ou en partie celle de l’entreprise, sauf autorisation expresse de la direction ;

Une clause de discrétion lui faisant interdiction de communiquer à qui que ce soit, pendant la durée de son contrat de travail et après sa rupture, des informations et documents sur les méthodes, l’organisation et/ou le fonctionnement de l’entreprise et à faire preuve d’une discrétion absolue sur l’ensemble des données ou informations dont il pourrait avoir connaissance, directement ou indirectement que celles-ci soient ou non en rapport avec ses fonctions.

En sauvegardant des données confidentielles, personnelles en lien avec ses recherches, mais aussi propres à l’entreprise, sur un serveur non sécurisé, sans solliciter préalablement l’accord de son employeur, alors même qu’il existait dans l’entreprise des serveurs sécurisés, le salarié  commis une faute d’une gravité particulière, incompatible avec la poursuite de la relation de travail.

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P2P à domicile : dénoncer un membre de sa famille ?

Auteur présumé des infractions de droits d’auteur

A l’image des amendes d’infractions routières, la désignation de l’auteur d’une contrefaçon à domicile sera-t-elle bientôt obligatoire ? La CJUE a considéré que le détenteur d’une connexion à Internet, par laquelle des atteintes aux droits d’auteur ont été commises au moyen d’un partage de fichiers, ne peut pas s’exonérer de sa responsabilité en désignant simplement un membre de sa famille qui avait la possibilité d’accéder à cette connexion.  Le détenteur d’une connexion à Internet, au moyen de laquelle une atteinte aux droits d’auteur a été commise, est présumé être l’auteur de cette atteinte, dès lors qu’il a été identifié avec exactitude par son adresse IP et qu’aucune autre personne n’avait la possibilité d’accéder à cette connexion au moment où cette atteinte a eu lieu.

Selon la CJUE, il convient de trouver un juste équilibre entre différents droits fondamentaux, à savoir le droit à un recours effectif et le droit de propriété intellectuelle, d’une part, et le droit au respect de la vie privée et familiale, d’autre part. Un tel équilibre fait défaut lorsqu’il est accordé une protection quasi absolue aux membres de la famille du titulaire d’une connexion à Internet, par laquelle des atteintes aux droits d’auteur ont été commises au moyen d’un partage de fichiers.

Une présomption simple

Toutefois, cette présomption peut être renversée dans le cas où d’autres personnes avaient la possibilité d’accéder à cette connexion. Par ailleurs, si un membre de la famille de ce détenteur bénéficiait de cette possibilité, ce dernier est susceptible d’échapper à sa responsabilité, eu égard au droit fondamental à la protection de la vie familiale, par la seule désignation du membre de sa famille, sans qu’il soit tenu de fournir des précisions supplémentaires quant au moment où la connexion à Internet a été utilisée par ledit membre de sa famille et à la nature de l’utilisation qui a été faite de celle-ci par ce dernier.

Droit au recours effectif

Il s’agit de l‘un des principes clefs de la directive du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle : les titulaires de droits doivent disposer d’une forme de recours effectif ou de moyens permettant aux autorités judiciaires compétentes d’ordonner la communication des renseignements nécessaires à la réparation de leur préjudice en cas de contrefaçon présumée.

Dans l’affaire jugée par la CJUE, une société d’édition allemande a sollicité une indemnisation pécuniaire au titre de la mise à disposition publique par un internaute, d’un livre audio sur lequel elle détient des droits d’auteur et droits voisins.

Système de défense basé sur la vie privée

En défense, l’internaute (contrat de FAI à son nom) a fait valoir que ses parents, qui vivent sous le même toit que lui, avaient également accès à cette connexion, sans donner toutefois davantage de précisions quant au moment où ladite connexion a été utilisée par ses parents et à la nature de cette utilisation. Il ressort de la jurisprudence du Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice, Allemagne) que, eu égard au droit fondamental à la protection de la vie familiale, une telle défense suffit en droit allemand pour exclure la responsabilité du détenteur de la connexion à Internet.

Preuve et contrefaçon

Cette solution est conforme à l’esprit de la Directive : la preuve est un élément capital pour l’établissement de l’atteinte aux droits de propriété intellectuelle, il convient de veiller à ce que des moyens de présenter, d’obtenir et de conserver les éléments de preuve existent effectivement. Les procédures devraient respecter les droits de la défense et être assorties des garanties nécessaires, y compris la protection des renseignements confidentiels.

Aux termes de l’article 6 de la directive : « Les États membres veillent à ce que, sur requête d’une partie qui a présenté des éléments de preuve raisonnablement accessibles et suffisants pour étayer ses allégations et précisé les éléments de preuve à l’appui de ses allégations qui se trouvent sous le contrôle de la partie adverse, les autorités judiciaires compétentes puissent ordonner que ces éléments de preuve soient produits par la partie adverse, sous réserve que la protection des renseignements confidentiels soit assurée. Aux fins du présent paragraphe, les États membres peuvent prévoir qu’un échantillon raisonnable d’un nombre substantiel de copies d’une œuvre ou de tout autre objet protégé est considéré par les autorités judiciaires compétentes comme constituant des éléments de preuve suffisants. »

 

L’article 8 énonce également que «  Les États membres veillent à ce que, dans le cadre d’une action relative à une atteinte à un droit de propriété intellectuelle et en réponse à une demande justifiée et proportionnée du requérant, les autorités judiciaires compétentes puissent ordonner que des informations sur l’origine et les réseaux de distribution des marchandises ou des services qui portent atteinte à un droit de propriété intellectuelle soient fournies par le contrevenant et/ou toute autre personne qui :  a)      a été trouvée en possession des marchandises contrefaisantes à l’échelle commerciale ; b)      a été trouvée en train d’utiliser des services contrefaisants à l’échelle commerciale ; c)      a été trouvée en train de fournir, à l’échelle commerciale, des services utilisés dans des activités contrefaisantes, ou d)      a été signalée, par la personne visée au point a), b) ou c), comme intervenant dans la production, la fabrication ou la distribution des marchandises ou la fourniture des services ».

Ces informations comprennent, selon les cas : a)      les noms et adresses des producteurs, fabricants, distributeurs, fournisseurs et autres détenteurs antérieurs des marchandises ou des services, ainsi que des grossistes destinataires et des détaillants ; b)      des renseignements sur les quantités produites, fabriquées, livrées, reçues ou commandées, ainsi que sur le prix obtenu pour les marchandises ou services en question.

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Site non sécurisé : Optical Center sanctionnée

Données personnelles non protégées

En matière de protection des données personnelles, il convient de suivre de près la mise en production d’un site internet par un prestataire et de mettre à sa charge une garantie d’éviction sur le volet sécurité des données. Une sanction pécuniaire de 250.000 euros a été prononcée par la CNIL contre la société Optical Center.

Faille de sécurité en ligne

Suite à une information, la CNIL a effectué des vérifications en ligne sur le site d’Optical Center qui ont permis de constater qu’il était possible d’accéder librement, à partir des URL qui lui avaient été transmises, à plusieurs factures contenant les données à caractère personnel suivantes : nom, prénom, adresse postale, correction ophtalmologique et, pour certaines d’entre elles, la date de naissance des clients ainsi que leur numéro d’inscription au répertoire national d’identification des personnes physiques (NIR). Il était possible, depuis le domaine optical-center.fr et sans authentification préalable à l’espace client, d’exporter au format CSV, un échantillon de 2085 fichiers correspondant aux données personnelles de clients de l’enseigne.  Le nombre de documents concernés par cette faille de sécurité a été chiffré à près de 300 000 factures de clients.

Sanction sans mise en demeure

Cette sanction pécuniaire a été prononcée sans mise en demeure. Il résulte de l’article 45 de la loi du 6 janvier 1978 que le prononcé d’une sanction CNIL n’est pas subordonné à l’adoption préalable systématique d’une mise en demeure « lorsque le manquement constaté ne peut faire l’objet d’une mise en conformité dans le cadre d’une mise en demeure, la formation restreinte peut prononcer, sans mise en demeure préalable et après une procédure contradictoire, les sanctions  prévue au présent I ». L’objet de la réforme introduite par la loi pour une République numérique était d’élargir la gamme des sanctions directes que peut appliquer la CNIL, en autorisant le prononcé d’une sanction pécuniaire sans mise en demeure préalable, alors qu’auparavant, la formation restreinte ne pouvait en pareil cas prononcer qu’un avertissement. La loi précise expressément que lorsque le manquement constaté ne peut faire l’objet d’une mise en conformité dans le cadre d’une mise en demeure (qui ne peut par construction avoir d’effet que pour l’avenir et non pour le passé), la formation restreinte peut prononcer les sanctions prévues.

Notion de fuite des données

La fuite de données correspond simplement au manquement à l’obligation d’assurer la sécurité et la confidentialité des données. A ce titre, l’article 34 de la loi du 6 janvier 1978 dispose que « le responsable du traitement est tenu de prendre toutes précautions utiles, au regard de la nature des données et des risques présentés par le traitement, pour préserver la sécurité des données et, notamment, empêcher qu’elles soient déformées, endommagées, ou que des tiers non autorisés y aient accès » . En l’occurrence, les mesures élémentaires de sécurité n’avaient pas été prises en amont de la mise en production d’une nouvelle fonctionnalité du site internet de la société Optical Center.

Suivre de près la mise en production d’un site

Pour entrer dans les détails techniques, le site internet de la société, qui permet d’effectuer des commandes en ligne après avoir créé un compte dédié, n’intégrait pas de fonctionnalité permettant de vérifier qu’un client s’est bien authentifié à son espace personnel avant de lui donner accès aux dits documents. La formation restreinte a estimé que la société aurait dû mettre en place une restriction d’accès aux documents mis à disposition des clients via leur espace réservé dès lors que ce dernier a précisément pour objet de permettre aux clients d’accéder aux commandes en cours et passées, à leurs avoirs ou encore à leurs factures. La mise en place d’une telle fonctionnalité constitue une précaution d’usage essentielle dont la mise en œuvre aurait permis de réduire significativement le risque de survenance d’une telle violation de données.

De manière générale, l’exposition de ressources sans contrôle d’accès préalable, est identifiée depuis de nombreuses années comme faisant partie des failles de sécurité devant faire l’objet d’une surveillance particulière et doit, en conséquence, faire l’objet de vérifications notamment dans le cadre d’audits de sécurité.

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Followers : un actif de la société ? 

Quels droits pour l’associé ?

Les articles et photographies publiés par un associé avec de nombreux followers sur ses réseaux sociaux personnels (Facebook, Instagram …) doivent être l’objet d’une formalisation (cession de droits d’auteur). En l’absence de toute cession, l’associé est en droit de supprimer l’ensemble de ses contenus, pour, entre autres, faire la promotion de sa nouvelle structure.

Les juges ont souligné que la promotion d’un site marchand par un blog n’avait rien de novateur, alors que la société ne justifiait pas de dépenses spécifiques autres que celles habituellement exposées pour le développement de sites ou de blogs internet par toute société qui a pour activité la vente en ligne. Pour obtenir une indemnisation, la société aurait dû établir la part de la valeur ajoutée de ses dépenses, bien distincte de la seule notoriété marchande du compte de réseau social de l’associée.

Limites des droits de l’associé

L’associé doit toutefois s’abstenir de détourner la « foire aux questions » de la page Facebook de la société pour mentionner l’existence de son nouveau site marchand suite à son départ de la société (1 500 euros de dommages et intérêts).

Conditions de la concurrence déloyale électronique

Reprochant à son ancienne associée, d’avoir retiré sans préavis des « sites internet de la société »,  l’ensemble de ses photographies ainsi que les articles qui les alimentaient, vidant de sa substance l’activité en ligne de sa société, le gérant a été débouté de son action en concurrence déloyale. L’ancienne associée disposait toute de même de 600 000 suiveurs sur Facebook.

La juridiction a retenu que le nom et l’image de l’associée sur les réseaux sociaux, n’étaient l’objet d’aucune aliénation. D’une part, en l’absence de stipulation contraire au statut de la société, l’associée n’était pas tenue en sa qualité, de s’abstenir d’exercer une activité concurrente de celle de la société, ni de l’informer d’une telle activité. D’autre part, en l’absence de détournement des noms de domaines détenus par la société, l’associée disposait librement de son nom pour la création de noms de domaines différents.

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Atelier-échange sur l’IA au Cabinet Paetzold

L’IA au cabinet Paetzold

Me Ingrid-Mery Haziot organise au Cabinet Paetzold un atelier-échange sur l’impact de l’Intelligence Artificielle (IA) sur les industries culturelles (atelier gratuit, places limitées, collation). Cet atelier présente et explore de manière innovante l’IA comme objet de propriété industrielle et outil de création esthétique, en donnant la parole à des artistes qui interpelleront le Professeur Alexandra Bensamoun sur les incidences légales sur leurs droits et statut d’auteur. Cliquez-ici pour y participer.

L’IA est ce que l’Internet était aux années 80, une révolution. L’IA et déjà utilisé au quotidien (reconnaissance d’image …) mais sa place sera déterminante dans certains domaines stratégiques de l’économie (santé, transport, sécurité des personnes…). A ce titre, la Commission européenne a adopté un programme ambitieux en trois volets i) accroître les investissements publics et privés dans l’IA  ; ii) se préparer aux changements socioéconomiques ; iii) établir un cadre éthique et juridique approprié. Le cadre juridique propre à l’IA est embryonnaire et de nombreuses problématiques se posent d’ores et déjà : brevetabilité, données personnelles, éthique, statut juridique des robots …

IA : les avantages fiscaux

Les sociétés d’IA peuvent bénéficier d‘avantages fiscaux importants en adoptant le statut de jeune entreprise innovante. Au sens de l’article 44 sexies-0 A du code général des impôts (CGI) une entreprise est qualifiée de jeune entreprise innovante si elle réalise des projets de recherche et de développement et lorsque, à la clôture de l’exercice, elle remplit simultanément les cinq conditions suivantes :

1) Elle est une petite ou moyenne entreprise, c’est-à-dire employant moins de 250 personnes, et qui a soit réalisé un chiffre d’affaires inférieur à 50 millions d’euros au cours de l’exercice, ramené ou porté le cas échéant à douze mois, soit un total du bilan inférieur à 43 millions d’euros. L’effectif de l’entreprise est apprécié par référence au nombre moyen de salariés employés au cours de cet exercice ;

2) Elle est créée depuis moins de huit ans ;

3) Elle remplit les deux sous conditions suivantes :

1ère sous condition

Elle a réalisé des dépenses de recherche représentant au moins 15 % des charges fiscalement déductibles au titre de cet exercice, à l’exclusion des charges engagées auprès d’autres jeunes entreprises innovantes réalisant des projets de recherche et de développement ; par dépenses de recherche il convient d’entendre :

i) Les dotations aux amortissements des immobilisations, créées ou acquises à l’état neuf et affectées directement à la réalisation d’opérations de recherche scientifique et technique, y compris la réalisation d’opérations de conception de prototypes ou d’installations pilotes.

ii) Les dépenses de personnel afférentes aux chercheurs et techniciens de recherche directement et exclusivement affectés à ces opérations. Lorsque ces dépenses se rapportent à des personnes titulaires d’un doctorat ou d’un diplôme équivalent, elles sont prises en compte pour le double de leur montant pendant les vingt-quatre premiers mois suivant leur premier recrutement à condition que le contrat de travail de ces personnes soit à durée indéterminée et que l’effectif du personnel de recherche salarié de l’entreprise ne soit pas inférieur à celui de l’année précédente ; Les rémunérations supplémentaires et justes prix au profit des salariés auteurs d’une invention résultant d’opérations de recherche ;

iii) les autres dépenses de fonctionnement exposées dans les mêmes opérations ; ces dépenses sont fixées forfaitairement à la somme de 75 % des dotations aux amortissements et de 50 % des dépenses de personnel mentionnées à la première phrase du b et au b bis ; ce pourcentage est fixé à 200 % des dépenses de personnel qui se rapportent aux personnes titulaires d’un doctorat ou d’un diplôme équivalent (pendant les vingt-quatre premiers mois suivant leur premier recrutement à la condition que le contrat de travail de ces personnes soit à durée indéterminée et que l’effectif du personnel de recherche salarié de l’entreprise ne soit pas inférieur à celui de l’année précédente).

iv) Les dépenses exposées pour la réalisation d’opérations de même nature confiées à l’un des établissements suivants :

 

  • Organismes de recherche publics ;
  • Établissements d’enseignement supérieur délivrant un diplôme conférant un grade de master ;
  • Des fondations de coopération scientifique agréées ;
  • Des établissements publics de coopération scientifique ;
  • Des fondations reconnues d’utilité publique du secteur de la recherche agréées;
  • Certaines associations de recherche régies par la loi du 1er juillet 1901;
  • Certains instituts techniques ;
  • Des communautés d’universités et établissements ;
  • Des stations ou fermes expérimentales dans le secteur de la recherche scientifique et technique agricole ;

Ces dépenses sont retenues pour le double de leur montant à la condition qu’il n’existe pas de lien de dépendance ;

Les dépenses exposées pour la réalisation d’opérations de même nature confiées à des organismes de recherche privés agréés par le ministre chargé de la recherche, ou à des experts scientifiques ou techniques agréés dans les mêmes conditions. Ces dépenses sont retenues dans la limite de trois fois le montant total des autres dépenses de recherche ouvrant droit au crédit d’impôt ;

v) Les frais de prise et de maintenance de brevets et de certificats d’obtention végétale ;

vi) Les dotations aux amortissements des brevets et des certificats d’obtention végétale acquis en vue de réaliser des opérations de recherche et de développement expérimental ;

vii) Les dépenses de normalisation afférentes aux produits de l’entreprise.

2ème sous condition

La société est dirigée ou détenue directement à hauteur de 10 % au moins, seuls ou conjointement, par des étudiants, des personnes titulaires depuis moins de cinq ans d’un diplôme conférant le grade de master ou d’un doctorat, ou des personnes affectées à des activités d’enseignement ou de recherche, et elle a pour activité principale la valorisation de travaux de recherche auxquels ces dirigeants ou ces associés ont participé, au cours de leur scolarité ou dans l’exercice de leurs fonctions, au sein d’un établissement d’enseignement supérieur habilité à délivrer un diplôme conférant au moins le grade de master.

4) Son capital est détenu de manière continue à 50 %au moins : i) par des personnes physiques ; ii) ou par une société répondant aux mêmes conditions dont le capital est détenu pour 50 % au moins par des personnes physiques ; iii) ou par des sociétés de capital-risque, des fonds communs de placement à risques, des fonds professionnels spécialisés ; iv) ou par des fondations ou associations reconnues d’utilité publique à caractère scientifique, ou par une société qualifiée elle-même de jeune entreprise innovante réalisant des projets de recherche et développement ; v) ou par des établissements publics de recherche et d’enseignement ou leurs filiales ;

5) Elle n’est pas créée dans le cadre d’une concentration, d’une restructuration, d’une extension d’activités préexistantes ou d’une reprise de telles activités. Cette condition est déterminante : une entreprise innovante d’IA créée dans le cadre d’une restructuration d’activités existantes peut perdre cet avantage fiscal et être redressée (CAA de Paris, 18/5/2018).

A ces cinq conditions, les entreprises d’IA sont exonérées d’impôt sur le revenu ou d’impôt sur les sociétés à raison des bénéfices réalisées au titre des trois premiers exercices ou périodes d’impositions bénéficiaires, cette période d’exonération totale des bénéfices ne pouvant excéder trente-six mois. Les bénéfices réalisés au titre des deux exercices ou périodes d’imposition bénéficiaires suivant cette période d’exonération ne sont soumis à l’impôt sur le revenu ou l’impôt sur les sociétés que pour la moitié de leur montant.

Impact de l’IA sur les conditions de travail

L’IA peut également avoir un impact sur les conditions de travail des salariés. Il est préférable d’associer le CHSCT à tout projet d‘envergure de nature à de nature à modifier les conditions de santé et de sécurité des salariés ou leurs conditions de travail (horaires de travail, tâches, moyens mis à leur disposition …). A titre d’exemple, il a été jugé qu’un projet de technologie cognitive constitué par un logiciel IBM mis en place pour optimiser le travail des chargés de clientèles ne portait en lui-même la potentialité d’un redécoupage des missions des salariés au sein d’une agence et donc une modification notable des conditions de travail. Le manque de convivialité dénoncé et le caractère impersonnel des réponses des chargés de clientèle, n’a pas été jugé comme relevant des conditions de travail, ni de santé ou de sécurité des salariés.

Pour rappel, le CHSCT peut faire appel à un expert agréé en cas de projet important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail (L.4614-12 2 du code du travail). Un projet important s’entend de toute décision d’aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail et, notamment, toute transformation importante des postes de travail découlant de la modification de l’outillage, un changement de produit ou de l’organisation du travail, toute modification des cadences et des normes de productivité liées ou non à la rémunération du travail.

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Application mobile : la contrefaçon de contenus

Efficacité du parasitisme

En présence d’une copie substantielle du contenu d’un site / base de données pour alimenter une application mobile, il convient de toujours associer à la demande principale, une demande de condamnation au titre du parasitisme. La protection sui generis des bases de données n’étant pas souvent accordée par les juridictions.

Extractions illicites de contenus

Une société qui a mis au point et exploite un guide des plages du littoral français (1.700 plages incluant plans, photographies, localisations GPS et avis …) a obtenu la condamnation pour parasitisme, d’un concurrent à l’origine d’une application mobile sur la même thématique. L’éditeur de l’application mobile avait copié une partie une contenu du guide des plages, y compris les commentaires rédactionnels et les localisations GPS de plages non accessibles en opendata (plages secrètes).

Le parasitisme économique est caractérisé par la circonstance selon laquelle une personne, à titre lucratif et de façon injustifiée, s’inspire ou copie la valeur économique d’autrui, individualisée et procurant un avantage concurrentiel fruit d’un savoir-faire, d’un travail intellectuelle et d’investissement.

L’examen comparatif des descriptions des plages examinées par l’huissier a fait apparaître une reprise quasi similaire dont certaines portaient sur des plages ne figurant pas dans l’Open Data et présentant un caractère confidentiel. Les mêmes fautes typographiques ou d’expression ou de localisation ont été identiquement reprises ce qui caractérisait la preuve du parasitisme.

L’éditeur de l’application mobile, par ces importantes extractions, lui a permis de se placer dans le sillage de la société en profitant de ses efforts et savoir-faire en s’appropriant indûment sans raison technique le fruit de ses efforts, ce qui est constitutif de parasitisme sans que soit exigé l’existence d’un risque de confusion entre les deux sites ou de concurrence commerciale, dès lors que les deux sites interviennent dans la même activité de présentation d’un guide des plages françaises.

Droits d’auteur sur une base de données

Jouissent de la protection au titre des droits d’auteur les bases de données qui par le choix ou la disposition des matières constituent des créations intellectuelles (article L 112-3 du CPI). On entend par bases de données, un recueil d’oeuvres, de données ou d’autres éléments indépendants, disposés de manière systématique ou méthodique, et individuellement accessibles par des moyens électroniques ou tout autre moyen. Le guide des plages en cause n’a pas été jugé éligible à la protection des bases de données. Si le guide présentait une arborescence et un ordonnancement particuliers, structurés selon des entrées variées de données, sans logique contraignante et manifestait un savoir-faire certain,  la base de données ne se singularisait pas d’autres bases antérieures ou concomitantes du même genre.  Le classement par localisation géographique, et les critères retenus de sélection connus et usuels ne revêtaient aucun caractère inédit et étaient inhérents au contenu des données traitées issues essentiellement du domaine public et présentés de façon similaire à ces autres bases de données. Les informations utilitaires et pratiques assorties d’un avis très bref du rédacteur, ne présentaient pas de caractère original manifestant la personnalité créatrice de leur auteur.

Droit sui generis sur une base de données

La protection sui generis de la base de données (article L. 341-1 du CPI) n’a pas non plus été retenue.  La protection des bases de données est indépendante et s’exerce sans préjudice de celle résultant du droit d’auteur ou d’un autre droit sur la base de données ou un de ses éléments constitutifs. Cette protection spécifique suppose un investissement ‘substantiel’ qui lui est affecté et qui peut être financier, matériel ou humain ayant pour objet la constitution, la vérification de la fiabilité des informations qui y sont contenues lors de la constitution et pendant la période de fonctionnement de cette base ou la présentation du contenu de la base. Les éléments comptables de la base de données présentés par l’éditeur du guide étaient génériques et ne correspondaient pas à la production d’une base de données spécifique au sens du CPI.

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Révolution numérique, licenciement et obligation de reclassement

Risque du licenciement sans cause réelle et sérieuse

Le licenciement économique par suppression de poste ne dispense pas l’employeur de satisfaire à son obligation de reclassement, sous peine de voir le licenciement déclarée sans cause réelle et sérieuse. Les offres de reclassement proposées au salarié doivent être écrites et précises.

Importantes mutations technologiques

Une salariée en charge des services minitel d’Allociné a été licenciée au motif que les mutations technologiques avec le montée de l’internet et la baisse corrélative des services audiotel et minitel ont entraîné la suppression du poste qu’elle occupait. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la Convention collective des télécommunications du 26 avril 2000.

Conditions du licenciement économique

Selon l’article  L. 1233-4 du code du travail, le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré dans l’entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l’entreprise appartient sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent ou, à défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, sur un emploi d’une catégorie inférieure.

Le manquement par l’employeur à son obligation de reclassement préalable au licenciement prive celui-ci de cause réelle et sérieuse et ouvre droit au profit du salarié au paiement de dommages-intérêts.

Les possibilités de reclassement doivent être recherchées au sein de l’entreprise et, le cas échéant, du groupe auquel elle appartient, parmi les entreprises dont les activités, l’organisation ou le lieu permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.

C’est à l’employeur de démontrer qu’il s’est acquitté de son obligation de reclassement, laquelle est de moyens.

En l’occurrence, l’employeur n’invoquait ni ne produisait pas d’élément de preuve pour justifier des recherches de reclassement effectuées dans l’entreprise et dans le groupe. En outre, alors que la salariée avait été convoquée à un entretien préalable, des recrutements étaient intervenus (service comptable, marketing et informatique). La société ayant commis un manquement à l’obligation de reclassement préalable au licenciement, celui-ci était privé de cause réelle et sérieuse.

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Contrat de commande d’application mobile

Manifester son mécontentement

Un client non satisfait du développement d’une application mobile doit manifester son mécontentement à bref délai, sous peine d’être privé de son droit de ne pas payer intégralement son prestataire pour mauvaise exécution.

Droit au paiement du développeur

Un autoentrepreneur en programmation informatique a ainsi obtenu gain de cause contre son client, réticent à honorer ses factures. Le client avait commandé au développeur une application smartphone pour environ 6 000 euros restés impayés. Les juges ont recherché s’il  existait une obligation non sérieusement contestable du client fondant l’indemnité provisionnelle allouée au prestataire. L’application mobile pour la conception de laquelle avait été conclu le contrat était en place en tout cas sur Apple, de sorte qu’elle avait été mise en service en dépit des dysfonctionnements allégués.

Reporting conforme

Le développeur était soumis à une obligation de reporting quotidien sur le channel slack, plate-forme de communication interne aux développeurs, et il n’était pas établi qu’il n’y ait pas satisfait, ni que cela ait le cas échéant eu une incidence sur le résultat de ses travaux. Le développeur était donc bien fondé en sa demande de provision.

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Voyance et maraboutage : prison pour escroquerie

Démantèlement d‘un réseau de marabouts

Le charme du marabout ne semble plus opérer. Un “voyant”, à la tête d’un réseau de marabouts, a été condamné pour escroqueries en récidive, à deux ans d’emprisonnement, cinq ans d’interdiction d’exercer la profession de voyant et de gérer toute entreprise industrielle ou commerciale.

Conditions de l’escroquerie

Constitue une escroquerie le fait pour une personne (voyant ou marabout), d’obtenir la remise de sommes d’argent en persuadant des gens crédules de ces pouvoirs divinatoires. Le délit est constitué non seulement lorsque l’escroc s’est fait remettre directement par la victime des fonds, mais encore lorsque cette remise est obtenue indirectement, l’article 313-1 du code pénal n’exigeant pas que la remise ait été faite entre les mains de l’auteur du délit.

Un système pyramidal rodé

Les victimes ont toutes été victimes d’un mode opératoire similaire et des manoeuvres identiques ; une annonce été passée par un intermédiaire exécutant, qui finissait par les mettre en relation avec un médium exerçant à Pantin doté de plus de pouvoirs, les protagonistes agissant sous des pseudonymes avec remise toujours plus importante d’argent sous forme principalement d’espèces, au prétexte qu’elles constituaient le seul moyen d’intercéder auprès des esprits. La mise en scène a contribué à conférer aux allégations mensongères des marabouts, l’apparence de la sincérité ;  la publicité fallacieuse diffusée dans la presse, faisait miroiter au lecteur, victime potentielle, un moyen de voir résoudre ses problèmes de tous ordres ; ensuite ont pris le pas des pratiques superstitieuses accompagnées de faits et gestes s’inspirant de procédés de divination et s’inscrivant dans le cadre d’agissements concertés. Le recours à des tiers, pour apaiser les doutes croissants dans l’esprit des victimes, par le truchement de personnes convaincantes vu les professions annoncées, vantant au téléphone auprès des victimes, les qualités des marabouts et leurs résultats, a renforcé la mise en confiance des victimes et la remise, au fil du temps, de sommes très importantes. L’élément intentionnel du délit se déduisait de toute une mise en scène orchestrée par le chef marabout. A noter que l’exploitation des fadettes de la puce des téléphones mobiles utilisés a permis de démanteler l’ensemble du réseau.

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Badge électronique : affaire Galeries Lafayette

Contrôle des heures de travail du salarié

Il convient de toujours informer les salariés de leur droit d’accès aux données nominatives les concernant, y compris de leur droit à communication des relevés de présences établis par pointeuse électronique. Le licenciement d’une vendeuse des Galeries Lafayette a été jugé dépourvu de cause réelle et sérieuse. La salariée avait été licenciée pour tricherie sur ses heures de travail (faute grave), sur la base des  relevés de pointage présentés par son employeur qui ne correspondaient pas aux relevés et aux heures effectivement réalisées.

Notion de faute grave

La faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis sans risque de compromettre les intérêts légitimes de l’employeur. La charge de la preuve de la gravité de la faute privative des indemnités de préavis et de licenciement incombe à l’employeur.

Mode de preuve écarté

La salariée a fait valoir avec succès que les garanties prévues par la loi en ce qui concerne les systèmes de pointage automatisés n’étaient pas respectées et que les relevés de la badgeuse des Galeries Lafayette ne lui étaient donc pas opposables. Elle visait le défaut de déclaration à la CNIL, le défaut de fiabilité et d’infalsifiabilité du système d’enregistrement en application de l’article L3171-4 du code du travail, le défaut d’accès aux documents de décompte quotidien ou hebdomadaire par les salariés et les délégués du personnel, le défaut d’information des délégués du personnel à la mise en place du système de pointage et le défaut d’information en direction des salariés.

L’employeur justifiait qu’un correspondant informatique et liberté (CIL) avait été régulièrement désigné par les Galeries Lafayette, toutefois l’employeur ne démontrait pas qu’il avait  informé sa salariée, par une note de service, un règlement intérieur ou tout autre document, de ses droits d’accès aux données à caractère personnel la concernant et du nom du responsable de traitement du système automatique au sein des Galeries Lafayette, le règlement intérieur de celles-ci ne comportant aucune information en ce sens. En conséquence les relevés de pointage visés dans la lettre de licenciement n’étaient pas opposables à la salariée.

Droit d’accès du salarié sur ses données nominatives

Aux termes de l’article D3171-14 du code du travail le droit d’accès aux informations nominatives prévu à l’article 39 de la loi 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés est applicable aux documents comptabilisant la durée de travail des salariés. L’article 39 de cette loi dispose notamment que toute personne physique justifiant de son identité a le droit d’interroger le responsable d’un traitement de données à caractère personnel en vue d’obtenir : 1° La confirmation que des données à caractère personnel la concernant font ou ne font pas l’objet de ce traitement ; 2° Des informations relatives aux finalités du traitement, aux catégories de données à caractère personnel traitées et aux destinataires ou aux catégories de destinataires auxquels les données sont communiquées ; 3° Le cas échéant, des informations relatives aux transferts de données à caractère personnel envisagés à destination d’un Etat non membre de la Communauté européenne ; 4° La communication, sous une forme accessible, des données à caractère personnel qui la concernent ainsi que de toute information disponible quant à l’origine de celles-ci ; 5° Les informations permettant de connaître et de contester la logique qui sous-tend le traitement automatisé en cas de décision prise sur le fondement de celui-ci et produisant des effets juridiques à l’égard de l’intéressé… Une copie des données à caractère personnel est délivrée à l’intéressé à sa demande.

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Divulgation de secret d’affaire sur Twitter

Free c/ NPA Conseil

La saisie de documents chez NPA Conseil sur l’initiative de la société Free a été déclarée recevable par les juges, la procédure suivra donc son cours. A l’origine des faits, la découverte par la société Free de Tweets présentés comme ceux de Didier Lombard (ex-PDG du groupe Orange) divulguant diverses informations couvertes par le secret des affaires et relatives à l’existence de négociations entre la société Free et la société groupe Canal+ portant sur une future offre commerciale et des détails de ladite offre.

Action en référé

La société Free a entrepris de connaître l’identité de la personne tenant ce compte Twitter ainsi que la source de ses informations. Elle a alors découvert que le compte de l’ex-PDG du groupe Orange avait été usurpé. Arguant que plusieurs éléments techniques d’identification de l’auteur, aboutissaient à la société NPA Conseil, la société Free a par une requête sollicité et obtenu par ordonnance (article 145 du code de procédure civile), la désignation d’un huissier de justice aux fins de saisie de fichiers informatiques au siège de la société.

Saisie confirmée

Ont ainsi été saisis et mis sous séquestre plusieurs éléments susceptibles d’être en lien avec les tweets litigieux : traces horodatées de navigation d’un salarié de NPA Conseil, du portable du gérant de la société, traces de connexion Tweeter, messages textes horodatés …

Précisions de procédure

L’article 145 du code de procédure civile dispose que s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. Lorsqu’il statue en référé sur le fondement de ce texte, le juge n’est pas soumis aux conditions imposées par l’article 808 du code de procédure civile : il n’a notamment pas à rechercher s’il y a urgence et l’existence de contestations sérieuses ne constitue pas un obstacle à la mise en oeuvre de la mesure sollicitée.

L’article 145 a institué une procédure de recueil de preuves permettant au juge d’ordonner une mesure d’instruction légalement admissible sur requête ou en référé, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige.

Le secret des affaires ne constitue pas en lui-même un obstacle à l’application de ces dispositions, dès lors que le juge constate que les mesures qu’il ordonne procèdent d’un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées.

En application de l’article 493 du code de procédure civile, le requérant peut saisir le juge d’une requête dans le cas où il est fondé à ne pas appeler la partie adverse, c’est-à-dire s’il existe des circonstances justifiant qu’il soit dérogé au principe de la contradiction.

Lorsque la loi permet ou la nécessité commande qu’une mesure soit ordonnée à l’insu d’une partie, celle-ci dispose d’un recours approprié contre la décision qui lui fait grief (article 17 du code de procédure civile). Le requis dispose alors d’un recours approprié, institué par l’article 496 alinéa 2 qui permet à tout intéressé, s’il est fait droit à la requête, d’en référer au juge qui a rendu l’ordonnance.

Lorsqu’ un mandataire judiciaire, désigné sur requête sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, appréhende des documents qu’il a placés sous séquestre, ainsi que le juge l’y a invité, une pratique s’est développée consistant pour le requérant à saisir le juge statuant en référé d’une demande de levée du séquestre.  La procédure de référé est une procédure contradictoire et comme telle soumise aux exigences du procès équitable. Pour autant, la demande de levée de séquestre ne tend à obtenir du juge qu’une mesure d’instruction complémentaire, destinée à assurer l’efficacité de la mesure ordonnée sur requête. La demande de levée de la mesure de séquestre s’inscrit dans le prolongement de la mesure, laquelle, par hypothèse, n’a été autorisée que parce qu’elle était légalement admissible, notamment en ce qu’elle serait susceptible de porter atteinte au secret des affaires. Le caractère contradictoire de la procédure de levée de séquestre permet au requérant de s’assurer que celle-ci est bien effectuée sous le contrôle du juge. Elle ne saurait avoir pour objet ou pour effet d’autoriser le requérant ou son représentant à se faire remettre ou même à prendre connaissance de documents excédant le cadre de l’ordonnance sur requête et susceptibles d’affecter les droits légitimes du requis.

Considérée dans son ensemble, la mesure probatoire et son exécution garantissent ainsi en l’espèce le droit à un procès équitable, par la possibilité offerte au requis d’engager la procédure de rétractation et de débattre contradictoirement du périmètre des mesures autorisées puis par le droit donné au requérant de s’assurer d’un contrôle effectif par le juge de la bonne exécution de la mesure qu’il a décidée à sa demande et enfin par l’existence d’un recours au bénéfice de l’ensemble des parties à l’encontre de la décision rendue par le juge saisi d’une demande de levée du séquestre. Une fois le périmètre de la mesure arrêté, la procédure de levée du séquestre opérée sous le contrôle du magistrat n’est qu’une modalité de l’exécution de sa décision, qui ne porte donc pas atteinte aux principes directeurs du procès.

Au cas présent, le président du tribunal de commerce de Nanterre, juge de la rétractation, saisi contradictoirement, a rejeté la demande de rétractation de l’ordonnance rendue sur requête, au visa de l’article 145 du code de procédure civile. Le juge de la rétractation a ainsi expressément retenu que la mesure sollicitée reposait sur un motif légitime et que celle ordonnée sur requête était proportionnée, justifiée et limitée, conformément aux exigences de l’article 145 du code de procédure civile.

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Vendeur régulier en ligne : persistance du statut de consommateur

Professionnel ou consommateur ?

Confirmation de la  CJUE : une personne qui publie sur un site Internet de nombreuses annonces de ventes, n’a pas automatiquement la qualité de « professionnel ». Cette activité peut être considérée comme une « pratique commerciale » si la personne agit à des fins qui entrent dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale. Un consommateur a acheté une montre d’occasion sur une plate-forme de vente en ligne. Après avoir constaté que la montre ne présentait pas les propriétés indiquées dans l’annonce de vente, le consommateur a exprimé au vendeur sa volonté de résilier le contrat. Le vendeur a refusé tout remboursement.

Informations légales sur le vendeur

Le consommateur a déposé une plainte auprès de la Commission bulgare de protection des consommateurs (CPC) qui a infligé au vendeur plusieurs amendes administratives sur le fondement d’une loi nationale sur la protection des consommateurs. Selon la CPC, le vendeur aurait omis d’indiquer dans chacune desdites annonces le nom, l’adresse postale et l’adresse électronique du professionnel, le prix total du produit mis en vente, tous droits et taxes compris, les conditions de paiement, de livraison et d’exécution, le droit du consommateur de se rétracter du contrat de vente à distance, les conditions, le délai et les modalités d’exercice de ce droit ainsi que le rappel de l’existence d’une garantie légale de conformité des produits vendus. Bref, toutes les mentions légales dont est débiteur un professionnel.

Critères de la qualification

Saisie de l’affaire, la CJUE a indiqué que, pour être qualifiée de « professionnel », au sens de la Directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales, il est nécessaire que la personne concernée agisse à des « fins qui entrent dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale » ou au nom ou pour le compte d’un professionnel. Le sens et la portée de la notion de « professionnel » doivent être déterminés par rapport à la notion de « consommateur », laquelle désigne tout particulier non engagé dans des activités commerciales ou professionnelles.

Il appartient à la juridiction nationale de juger, au cas par cas, sur la base de tous les éléments de fait dont elle dispose si une personne physique a agi à des fins qui entrent dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale en vérifiant, notamment, si la vente a été réalisée de manière organisée, si elle a un caractère de régularité ou un but lucratif, si l’offre est concentrée sur un nombre restreint de produits, et d’examiner le statut juridique et les compétences techniques du vendeur. En outre, pour considérer que l’activité en cause constitue une « pratique commerciale », la juridiction nationale doit vérifier que cette activité, d’une part, émane d’un « professionnel » et, d’autre part, constitue une action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale « en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs ». Dans ces circonstances, une personne physique, qui publie sur un site Internet, simultanément, un certain nombre d’annonces offrant à la vente des biens neufs et d’occasion ne doit être qualifiée de « professionnel » et une telle activité ne constitue une « pratique commerciale » que lorsque cette personne agit à des fins qui entrent dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale.

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Carte SIM à services préinstallés : pratique sanctionnable

Pratique commerciale agressive déloyale

Après les contentieux sur les logiciels préinstallés sur ordinateur, la CJUE a qualifié la mise sur le marché de cartes SIM contenant des services payants préinstallés et préalablement activés, de pratique commerciale agressive déloyale lorsque les consommateurs n’en sont pas informés préalablement informés. Ce procédé commercial constitue notamment une  fourniture non demandée qui peut être sanctionnée par une autorité nationale.

La CJUE a rappelé que la demande d’un service doit consister en un choix libre de la part du consommateur. Or, lorsque le consommateur n’a été informé ni des coûts des services ni même de leur préinstallation et de leur activation préalable sur la carte SIM qu’il a achetée, il ne saurait être considéré que celui-ci a librement choisi la fourniture de tels services. À cet égard, il est indifférent que l’utilisation des services ait pu, dans certains cas, nécessiter une action consciente de la part du consommateur. De même, il est indifférent que le consommateur ait eu la possibilité de faire désactiver ou de désactiver lui-même ces services, dès lors qu’il n’avait pas été préalablement informé de leur existence.

Affaire Vodafone Italia

En 2012, l’autorité italienne garante de la concurrence et du marché, AGCM a infligé des amendes aux sociétés Wind Tre et SIM pour avoir commercialisé des cartes SIM sur lesquelles étaient préinstallés et préalablement activés des services de navigation sur Internet et de messagerie vocale, dont les frais étaient facturés à l’utilisateur dans le cas où ce dernier ne demandait pas expressément leur désactivation. L’AGCM reprochait aux deux sociétés de ne pas avoir préalablement informé de manière adéquate les consommateurs du fait que ces services étaient préinstallés et préalablement activés et qu’ils étaient payants. Le service de navigation sur Internet pouvait même conduire à des connexions effectuées à l’insu de l’utilisateur, notamment par des applications dites « always on ».  Saisi par Wind Tre et Vodafone Italia, les juges italiens ont annulé les décisions de l’AGCM en déclarant que de telles sanctions relevaient de la compétence de l’autorité italienne des communications électroniques.

Compétence des autorités de concurrence

Sur le terrain de la compétence à prononcer des sanctions contre ce type de pratiques, les juges européens ont considéré qu’il n’existait pas de conflit entre la directive sur les pratiques commerciale déloyales et la directive « service universel » en ce qui concerne les droits des utilisateurs. En effet, cette dernière impose au prestataire de services de communications électroniques de fournir certaines informations dans le contrat, alors que la première régit des aspects particuliers des pratiques commerciales déloyales, telles que la « fourniture non demandée ». Le droit de l’Union ne s’oppose donc pas à une réglementation nationale en vertu de laquelle une « fourniture non demandée » doit être appréciée au regard de la directive sur les pratiques commerciales déloyales, avec la conséquence que, selon cette réglementation, l’ARN au sens de la directive « cadre » n’est pas compétente pour sanctionner un tel comportement.

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Achat de téléphone mobile volé

Autorisation du juge

L’identification des personnes ayant acquis un téléphone mobile volé pourrait être le futur moyen de lutter contre le vol. L’identification de la carte SIM utilisée pour passer des appels depuis un téléphone mobile volé sont des données personnelles dont la transmission aux officiers de police judiciaire est soumise à une autorisation du juge. La  CJUE s’est prononcée sur le degré de gravité d’une infraction nécessaire pour permettre un accès à ces données : les infractions pénales qui ne sont pas d’une particulière gravité (comme le vol) peuvent justifier un accès aux données à caractère personnel conservées par des fournisseurs de services de communications électroniques dès lors que cet accès ne porte pas une atteinte grave à la vie privée.

Conditions de la transmission des données de l’appelant

Dans le cadre de l’enquête sur un vol avec violences d’un portefeuille et d’un téléphone mobile, la police judiciaire espagnole a demandé au juge d’instruction responsable de l’affaire de lui accorder l’accès aux données d’identification des utilisateurs des numéros de téléphone activés depuis le téléphone volé durant une période de douze jours à compter de la date du vol. Le juge d’instruction a rejeté cette demande au motif, notamment, que les faits à l’origine de l’enquête pénale n’auraient pas été constitutifs d’une infraction « grave » – c’est-à-dire, selon le droit espagnol, une infraction sanctionnée d’une peine de prison supérieure à cinq ans –, l’accès aux données d’identification n’étant en effet possible que pour ce type d’infractions.  Le Ministerio Fiscal (ministère public espagnol) a interjeté appel de cette décision qui a soulevé une question préjudicielle.

La CJUE a rappelé que l’accès aux données visant à l’identification des titulaires des cartes SIM activées avec un téléphone mobile volé, telles que les nom, prénom et, le cas échéant, adresse de ces titulaires, constitue une ingérence dans les droits fondamentaux de ces derniers, consacrés dans la Charte européenne. Toutefois, cette ingérence ne présente pas une gravité telle que cet accès devrait être limité, en matière de prévention, de recherche, de détection et de poursuite d’infractions pénales, à la lutte contre la criminalité grave. L’accès des autorités publiques à des données à caractère personnel conservées par les fournisseurs de services de communications électroniques serait possible sans qu’il importe que les informations relatives à la vie privée concernées présentent ou non un caractère sensible ou que les intéressés aient ou non subi d’éventuels inconvénients en raison de ladite ingérence.

L‘infraction pénale suffit

S’agissant de l’objectif de prévention, de recherche, de détection et de poursuite d’infractions pénales, la directive 95/46/CE du 24 octobre 1995 sur la protection des données ne limite pas cet objectif à la lutte contre les seules infractions graves, mais vise les « infractions pénales » en général. Par sa jurisprudence Tele2 Sverige et Watson e.a., C 203/15 et C 698/15 (arrêt du 21 décembre 2016), la CJUE avait jugé que seule la lutte contre la criminalité grave est susceptible de justifier un accès des autorités publiques à des données à caractère personnel conservées par les fournisseurs de services de communications qui, prises dans leur ensemble, permettent de tirer des conclusions précises concernant la vie privée des personnes dont les données sont concernées. Cette interprétation était toutefois motivée par le fait que l’objectif poursuivi par une réglementation régissant cet accès doit être en relation avec la gravité de l’ingérence dans les droits fondamentaux en cause que cette opération entraîne. En effet, conformément au principe de proportionnalité, une ingérence grave ne peut être justifiée dans ce domaine que par un objectif de lutte contre la criminalité devant également être qualifiée de « grave ». En revanche, lorsque l’ingérence n’est pas grave, ledit accès est susceptible d’être justifié par un objectif de prévention, de recherche, de détection et de poursuite d’« infractions pénales » en général.

La Cour considère donc que l’accès aux seules données visées par la demande en cause ne saurait être qualifié d’ingérence « grave » dans les droits fondamentaux des personnes dont les données sont concernées, puisque ces données ne permettent pas de tirer de conclusions précises concernant leur vie privée. La Cour en conclut que l’ingérence que comporterait un accès à de telles données est donc susceptible d’être justifiée par l’objectif de prévention, de recherche, de détection et de poursuite d’« infractions pénales » en général, sans qu’il soit nécessaire que ces infractions soient qualifiées de « graves ».

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Emails en entreprise : connivences injurieuses entre salariés

Injurier des collègues à leur insu

Un employeur est en droit de sanctionner un salarié (jusqu’au licenciement pour faute) lorsqu’il est établi que celui-ci injurie régulièrement sa direction ou ses collègues à leur insu. En l’espèce, l’employeur avait récupéré la messagerie professionnelle d’une ancienne salariée dans laquelle a été retrouvée de nombreux emails injurieux émis par une collègue toujours en poste.

Recevabilité des emails échangés

A noter que les emails en cause n’étaient pas identifiés comme personnels. A titre d’exemple, parmi les divers courriels litigieux, figuraient un email intitulé « Quelle pute » où la responsable de la salariée était insultée ou un email traitant de « connard » le directeur général délégué qui avait donné un conseil jugé inapproprié par la salariée. Certains des échanges contenaient également des images érotiques tournant en dérision certains collègues. Enfin, sur une période de trois mois consécutifs, plus de 1000 courriels personnels avaient été envoyés depuis la messagerie professionnelle de la salariée.

Licenciement fondé

Parmi les courriels envoyés dans le cadre professionnel, les juges ont retenu de très nombreux propos à caractère injurieux et dénigrants visant des salariés précis de la société (« qu’est-ce qu’il est con » ; « t’as pas vu un gros malabar rose passer » ; « je me suis barbouillée de citron et d’ail ce matin pour être certaine de repousser notre suceuse de sang aux cheveux gras » ; « ça se bouffe entre eux les cochons » ; « ils me donnent tous la gerbe » …).  Aucun des courriels émanant de l’adresse électronique professionnelle de la salariée ne comportait de mention « personnel » et ceux-ci ont été envoyés pendant les heures de travail à une fréquence quotidienne élevée sur une période de temps importante. Ces faits, qui se sont reproduits à une fréquence quotidienne avec l’envoi de nombreux messages journaliers sur une période de temps significativement longue, caractérisaient bien un usage abusif de la messagerie professionnelle. Au regard du trouble important créé par l’affaire parmi les salariés de la société et au regard de l’atteinte à la dignité de plusieurs salariés aisément identifiables, la rupture immédiate du contrat de travail de la salariée était justifiée. Le licenciement fondé sur une faute grave a été confirmé.

Notion de faute grave

Il résulte des articles L.1234-1 et L.1234-9 du code du travail que lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n’a droit ni à un préavis ni à une indemnité de licenciement. La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible la poursuite de l’exécution du contrat de travail entre les parties et rend nécessaire le départ immédiat du salarié de l’entreprise sans indemnités. L’employeur qui invoque une faute grave doit en rapporter la preuve alors même que l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

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Usage des réseaux sociaux par les aides-soignants

Secteur hospitalier, secteur sensible

L’usage des réseaux sociaux par les professionnels du secteur hospitalier peut poser de nombreuses difficultés juridiques, parmi lesquelles le droit au respect de la dignité de patients. Dans cette nouvelle affaire, le licenciement pour faute grave d’une aide-soignante en maison de retraite, a été validé par les juges.

Faute grave de l’aide-soignante

La faute grave se définit comme un fait ou un ensemble de faits, personnellement imputables au salarié, constituant une violation d’une obligation contractuelle ou un manquement à la discipline de l’entreprise, d’une gravité telle qu’elle rend impossible son maintien dans l’entreprise. La charge de la preuve de la gravité de la faute incombe à l’employeur. Le juge doit tenir compte des éléments qui lui sont alors soumis pour apprécier la gravité de la faute soutenue. En cas de doute, celui-ci profite au salarié. Le contrôle de la matérialité des faits reprochés auquel le juge doit procéder implique une appréciation de leur imputabilité au salarié, de leur caractère objectivement fautif et sérieux justifiant la rupture du contrat de travail, ainsi que de leur gravité rendant impossible le maintien dans l’entreprise.

En l’occurrence, l’employeur a découvert sur  le compte Facebook de la salariée, une photographie prise par une autre collègue de travail, dans l’appartement d’une résidente de la maison de retraite, clairement identifié, sur laquelle elle apparaissait en tenue de travail, portant un masque sur le visage et des gants d’hygiène, dans une pose festive, levant les bras en l’air en signe de victoire. Détail sordide, la résidente occupant cet appartement était en fin de vie, alitée, et donc présente au moment où la photographie a été prise. L’employeur, suivi par les juges, a considéré que ce comportement était contraire au code de déontologie et au règlement intérieur, le jugeant totalement inapproprié et inexcusable, en méconnaissance totale de ses valeurs morales ou éthiques régissant son mode de fonctionnement et la prise en charge des personnes hébergées.

Dignité des personnes âgées

L’article L.311-3 du code de l’action sociale et des familles pose le principe que toute personne prise en charge par des établissements et services sociaux et médico-sociaux a droit au respect de sa dignité, de son intimité. La charte des droits et libertés de la personne accueillie (arrêté du 8 septembre 2003 du ministère de la santé, de la famille et des personnes handicapées) ainsi que la charte des droits et libertés de la personne âgée dépendante et enfin la charte des valeurs de la résidence, rappellent ces principes de respect de l’intimité du résident et que la personne âgée en fin de vie doit pouvoir terminer sa vie dans le respect de ses convictions et en tenant compte de ses avis. Le règlement intérieur précisait également  qu’il était nécessaire que soit observé un comportement réservé et digne, en tout point conforme aux bonnes moeurs, à la morale et à l’éthique, que toute familiarité avec les résidents est interdite.

La photographie postée sur Facebook mettait en évidence un comportement qualifié à juste titre de festif, notamment de la salariée, en décalage avec la réserve attendue par l’employeur, dès lors que ce comportement a lieu dans la chambre d’une résidente, qui en tout état de cause est décédée peu de temps après. Même si la date exacte à laquelle ce comportement a eu lieu n’était pas établie avec certitude, un tel comportement traduisait un manque de respect à l’égard de la personne âgée résidente de cette chambre, dont l’état de santé était gravement altéré, constitutif d’une faute justifiant la rupture immédiate du contrat de travail étant observé que la publication de cette photographie a suscité une réaction d’émoi et de malaise au sein du personnel de la résidence.

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Activité concurrente du salarié : la preuve par Facebook

L’obligation générale de loyauté

Une esthéticienne s’expose à un licenciement pour faute grave lorsqu’elle propose des prestations concurrentes à celles de son employeur. L’obligation générale de loyauté impose au salarié de ne pas exercer d’activité concurrente de celle de son employeur, même si le contrat de travail ne comporte pas de clause d’exclusivité.

Licenciement pour faute grave

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et impose son départ immédiat. L’employeur qui invoque la faute grave doit en rapporter la preuve et les faits invoqués doivent être matériellement vérifiables. Il résulte enfin des articles L.1234-1 et L.1234-9 du code du travail que, lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n’a droit ni à un préavis, ni à une indemnité de licenciement.

En l’espèce, aux fins d’établir la réalité des griefs allégués, l’employeur a produit des captures d’écran de la page Facebook de « l’atelier d’esthétique » de la salariée comprenant des photographies d’ongles vernis, des remises promotionnelles, qu’il s’agisse de traitement des ongles, d’épilations, de soins du visage ou du corps, des invitations à prendre rendez-vous, l’indication des horaires d’ouverture … L’employeur a également produit diverses attestations de clientes qui indiquaient avoir eu connaissance de l’ouverture du salon d’esthétique de la salariée.

Question de l’exclusivité

En défense, la salarié a produit son contrat de travail, soulignant qu’il ne comportait pas de clause d’exclusivité, laquelle serait en toute hypothèse illicite au regard de son emploi à temps partiel. Si n’est pas fautif, le salarié qui se prépare, sans recourir à aucun procédé déloyal à la création d’une entreprise concurrente de celle de son employeur et dont l’exploitation ne doit commencer qu’après la rupture de son contrat de travail, il ressort des pièces produites que la salariée fixait des rendez-vous et exerçait effectivement son activité directement concurrente, à proximité de celle de son employeur. Les messages échangés avec une apprentie démontraient suffisamment sa volonté de dissimuler son activité à son employeur, outre d’autres captures de pages Facebook comportant des messages explicites faisant référence à la mise à pied qui venait de lui être notifiée et à son espérance de voir ses clientes la suivre. La preuve de la faute grave était donc suffisamment rapportée.

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Liberté d’expression des élus sur Facebook

Droit d’expression de la minorité municipale

 

Les juges administratifs ont annulé une délibération municipale n’autorisant pas des conseillers municipaux n’appartenant pas à la majorité municipale d’accéder à l’espace d’expression du site internet et de la page Facebook de la ville.

Facebook, extension du bulletin d’information municipale

La commune a soutenu sans succès qu’une page Facebook n’est pas un bulletin d’information générale au sens de l’article L. 2121-27-1 du code général des collectivités territoriales dès lors qu’elle n’est pas un support diffusé par la collectivité et qu’elle n’a pas un contenu visant l’information générale sur les réalisations et la gestion de la commune.  Aux termes de l’article L. 2121-27-1 du code général des collectivités territoriales, dans les communes de 3 500 habitants et plus, lorsque la commune diffuse, sous quelque forme que ce soit, un bulletin d’information générale sur les réalisations et la gestion du conseil municipal, un espace est réservé à l’expression des conseillers n’appartenant pas à la majorité municipale. Les modalités d’application de cette disposition sont définies par le règlement intérieur adopté par la Commune.  Pour l’application de ces dispositions, toute mise à disposition du public de messages d’information portant sur les réalisations et la gestion du conseil municipal doit être regardée, quelle que soit la forme qu’elle revêt, comme la diffusion d’un bulletin d’information générale.

 

La circonstance que la commune utilise Facebook pour la diffusion d’informations sans être maître de l’outil de diffusion n’a pas pour effet de faire perdre à son compte Facebook officiel sa qualité de publication d’information générale au sens de l’article L. 2121-27-1.  Si des modalités adaptées à ce support doivent être définies afin de permettre l’expression des conseillers municipaux sur ce compte, il n’apparait pas que celles-ci ne pourraient être mises en oeuvre pour des raisons pratiques ou techniques ; le contrôle des contenus publiés peut par exemple être assuré par le directeur de la publication dans les mêmes conditions que pour d’autres médias. La Commune avait donc l’obligation d’ouvrir un espace d’expression réservé aux conseillers n’appartenant pas à la majorité municipale sur le site internet et la page Facebook de la ville.

 

 

Exclusion de Twitter

En revanche, eu égard au nombre limité de caractères et aux modalités de son fonctionnement, le compte « Twitter » de la commune, qui sert principalement à relayer des informations disponibles sur d’autres médias ou à annoncer des événements, n’entre pas dans le champ des dispositions précitées de l’article L. 2121-27-1 du code général des collectivités territoriales.

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