Étiquetage des aspirateurs

Nullité du Règlement UE du 3 mai 2013

Obtenir la nullité d’un règlement de la commission européenne n’est pas hors de portée juridique. La société Dyson a finalement obtenu gain de cause : le TPUE a annulé le Règlement (UE) n° 665/2013 du 3 mai 2013 complétant la directive 2010/30/ du 19 mai 2010 sur l’étiquetage énergétique des aspirateurs et la Directive 2010/30 du 19 mai 2010, concernant l’étiquetage des produits en matière de consommation d’énergie.

La société Dyson a fait valoir que le règlement induit les consommateurs en erreur quant à l’efficacité énergétique des aspirateurs, car la performance n’est pas mesurée « pendant l’utilisation » mais uniquement avec un réservoir vide. La Commission a donc méconnu, en adoptant le règlement, un élément essentiel de la directive qui prévoit que la méthode de calcul de la performance énergétique des aspirateurs reflète des conditions normales d’utilisation. Cette solution est transposable à tous les tests scientifiques qui doivent donc être menés en conditions réelles.

Remise en cause des tests d’efficacité énergétique

Les tests d’efficacité énergétique d’aspirateurs effectués avec un réservoir vide ne reflètent donc pas des conditions aussi proches que possible des conditions réelles d’utilisation. Pour rappel, depuis le 1er septembre 2014, tous les aspirateurs vendus dans l’Union européenne sont soumis à un étiquetage énergétique dont les modalités ont été précisées par la Commission dans le règlement annulé.  L’étiquetage visait, notamment, à informer les consommateurs du niveau d’efficacité énergétique et des performances de nettoyage de l’aspirateur. Or, le règlement ne prévoyait pas de tester les aspirateurs avec le réservoir à poussière rempli.

Le rendement énergétique des appareils au cours de leur utilisation constitue un objectif essentiel de la directive. L’information des utilisateurs finaux sur la consommation d’énergie « pendant l’utilisation » d’un appareil est déterminante afin qu’ils puissent choisir des produits ayant un « meilleur rendement ». Partant, la Commission avait l’obligation, afin de ne pas méconnaître un élément essentiel de la directive, de retenir une méthode de calcul qui permet de mesurer la performance énergétique des aspirateurs dans des conditions aussi proches que possible des conditions réelles d’utilisation.

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Exploitation publicitaire non autorisée d’une photographie

Détournement d’usage

Le détournement d’une photographie pour un usage publicitaire peut être sanctionné par la contrefaçon au sens de l’article L.122-4 du code de la propriété intellectuelle qui pose que toute représentation ou reproduction intégrale ou partielle d‘une œuvre faite, sans le consentement de l’auteur ou de ses ayants-droit ou ayants cause, est illicite. Un photographe professionnel, ayant travaillé pour l’agence de communication du PSG, a obtenu la condamnation du club de football pour exploitation publicitaire non autorisée de la photographie d’un homme montrant son maillot du club PSG sous une veste de costume.

Usage massif de photographie

Le PSG avait utilisé la photographie comme visuel-clé de son opération « #JourDuMaillot » à l’occasion du match PSG/Réal Madrid du 21 octobre 2015 et dans le cadre de plusieurs  campagnes d’affichage ainsi que sur les réseaux sociaux.

Cession hors périmètre

Ces exploitations étaient intervenues en violation des droits du photographe en ce qu’elles excédaient le périmètre de la cession intervenue (habillage de l’entrée principale du Parc des Princes durant 3 mois). Le PSG avait, à titre de règlement amiable du litige, offert de régler au photographe une somme de 3.000 euros.

Comment calculer le préjudice ?

L’article L.331-1-3 du code de la propriété intellectuelle dispose que pour fixer les dommages et intérêts, la juridiction prend en considération distinctement les conséquences économiques négatives de l’atteinte aux droits, dont le manque à gagner et la perte subis par la partie lésée, le préjudice moral causé à cette dernière et enfin les bénéfices réalisés par l’auteur des actes de contrefaçon y compris les économies d’investissements intellectuels, matériels et promotionnels retirées. La juridiction peut, à titre d’alternative et sur demande de la partie lésée, allouer à titre de dommages et intérêts une somme forfaitaire devant en ce cas être supérieure au montant des rémunérations qui auraient été dues si l’auteur de l’atteinte avait demandé l’autorisation d’utiliser le droit, cette somme n’étant pas exclusive de l’indemnisation du préjudice moral. Au regard de ces éléments, de l’absence d’autorisation fournie par le photographe, du public atteint par les exploitations en cause accompagnant un match très médiatisé et de la facturation précédemment émise par le photographe pour la même œuvre, le préjudice patrimonial a été évalué  à 10.000 euros.

Atteinte au droit moral constituée

Le photographe a également obtenu 4.000 euros au titre de la violation de son droit moral. L’article L.121-1 du code de la propriété intellectuelle dispose que « l’auteur jouit du droit au respect de son nom, de sa qualité et de son œuvre ». Le respect de l’œuvre vise notamment son intégrité et implique donc que celle-ci ne soit pas modifiée sans le consentement de l’auteur, qui doit cependant démontrer la matérialité de ces modifications et en quoi elles constituent une atteinte à son droit moral. Les modifications apportées étaient les suivantes : agrandissement du logo du PSG, déplacement du sujet de la photographie, recadrage … Ces modifications portent atteinte au droit moral de l’auteur en ce que le photographe démontrait d’une part, ses choix de cadrage et de place respectivement réservée aux différents éléments du visuel et d’autre part, les retouches opérées afin de mettre en valeur par contraste le personnage faisant le geste d’ouvrir sa veste, apparaissant de façon très nette devant un arrière-plan flouté.  En revanche, il n’était  pas porté atteinte à l’esprit et à la destination de l’œuvre qui dès l’origine était conçue pour servir une campagne promotionnelle.

Droit à la paternité du photographe

Autre point intéressant de cette affaire : des exploitations dans le cadre d’une opération publicitaire n’emportent pas nécessairement renonciation de l’auteur à ce que son nom soit mentionné, la possibilité d’insérer cette mention dépend en effet des usages et supports concernés (l’atteinte à la paternité a été jugée constituée).

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Préjudice record pour un illustrateur publicitaire

Cession des droits patrimoniaux

La cession des droits patrimoniaux du salarié directeur artistique (et illustrateur publicitaire), doit être écrite et intégrale. L’ancien graphiste illustrateur publicitaire d’une agence de régie publicitaire, ayant découvert que son ancien donneur d’ordres présentait sur son site, certaines des oeuvres qu’il avait créées alors qu’il était directeur artistique (brochures, plaquettes, images publicitaires pour le compte de plusieurs annonceurs a obtenu près de 70 000 euros de dommages et intérêts pour contrefaçon. Les juges d’appel ont revu à la hausse le montant du préjudice au visa du droit à réparation intégrale du préjudice.

L’existence d’un contrat de travail n’emporte aucune dérogation à la jouissance du droit de propriété intellectuelle de l’auteur et à défaut de convention expresse conclue dans les conditions de la loi, le salarié auteur n’avait pas transmis à son employeur, du seul fait de la première publication rémunérée à titre de salaire, le droit de reproduire ses œuvres.

Réparation intégrale du préjudice de l’auteur

Le principe de la réparation intégrale du préjudice de l’auteur trouve son fondement dans l’article 1240 du code civil. La jurisprudence en déduit une stricte équivalence entre la réparation et le dommage, excluant toute idée de sanction et de profit. Ce droit à la réparation intégrale, figure également dans les dispositions du droit de l’Union Européenne en matière de droit d’auteur.

En effet, l’article 13 de la directive 2004/48/CE du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle pose que « les États membres veillent à ce que, à la demande de la partie lésée, les autorités judiciaires compétentes ordonnent au contrevenant de verser au titulaire du droit des dommages-intérêts adaptés au préjudice que celui-ci a réellement subi du fait de l’atteinte. »

Ainsi les dommages et intérêts alloués doivent prendre en compte les conséquences économiques négatives, notamment le manque à gagner, subies par l’auteur, les bénéfices injustement réalisés par le contrefacteur et, dans des cas appropriés, des éléments autres que des facteurs économiques, comme le préjudice moral causé au titulaire du droit du fait de l’atteinte.

Toutefois, afin de faciliter l’évaluation du montant des dommages intérêts, le même article permet à l’autorité judiciaire, à titre d’alternative, de fixer un montant forfaitaire de dommages-intérêts, sur la base d’éléments tels que, au moins, le montant des redevances ou droits qui auraient été dus si le contrevenant avait demandé l’autorisation d’utiliser le droit de propriété intellectuelle en question.

En droit français, cette possibilité se trouve transposée au dernier alinéa de l’article L331-1-3 du code de la propriété intellectuelle, dans les termes suivants : « la juridiction peut, à titre d’alternative et sur demande de la partie lésée, allouer à titre de dommages et intérêts une somme forfaitaire. Cette somme est supérieure au montant des redevances ou droits qui auraient été dus si l’auteur de l’atteinte avait demandé l’autorisation d’utiliser le droit auquel il a porté atteinte. »

L’article a été complété par la loi du 11 mars 2014 renforçant la lutte contre la contrefaçon qui ajouté la phrase suivante : « Cette somme n’est pas exclusive de l’indemnisation du préjudice moral causé à la partie lésée. » L’alternative de l’évaluation du préjudice patrimonial sur la base du montant des redevances ou droits qui auraient dû être perçus est intéressante, car elle dispense l’auteur de rapporter la preuve de l’étendue de son préjudice réel et évite ainsi d’avoir à appuyer son argumentation par des expertises financières coûteuses.

Préjudice de l’auteur et facturation du client

Pour revoir à la hausse le préjudice, la juridiction s’est appuyée sur les factures adressées aux clients du donneur d’ordres. Ce dernier ayant  également cédé à sa clientèle les droits d’exploitation et de reproduction des logos et plaquettes créés par l’illustrateur pour des sommes forfaitaires importantes.

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Photographie publicitaire : Décathlon épinglée

Utilisation d’une photographie en PLV

Certains actes d’employés qui peuvent paraître anodins, donnent prise à une condamnation. Il en va ainsi de l’apposition d’une affiche publicitaire dans un magasin (PLV). Une société spécialisée dans le développement d’articles et de pratiques de glisse nautique, a obtenu la condamnation de la société Décathlon.

Utilisation fautive d’une affiche publicitaire

La société Décathlon avait fait usage, dans ses magasins, d’une photographie publicitaire faisant apparaître très clairement en grand format et en gros plan des produits de la marque Gong, alors que la société Gong n’avait jamais conclu aucun accord commercial avec la société Décathlon pour distribuer ses produits dans les magasins Décathlon. L’affiche avait été utilisée en attendant l’arrivée d’un produit Décathlon similaire (planche de stand up paddle).

Responsabilité délictuelle

Hors du terrain du droit d’auteur, la juridiction a simplement appliqué l’ancien article 1382 du code civil, alors applicable dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 « tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ».

L’utilisation de produits de la marque Gong sur les affiches était de nature à créer une confusion dans l’esprit des consommateurs qui pouvaient penser que la marque Gong appartenait à la société Décathlon ou que les produits de la marque Gong étaient commercialisés dans les magasin Décathlon, ce qui n’était pas le cas. Elle avait également pour conséquence de faire profiter les produits commercialisés par la société Décathlon ou devant prochainement être commercialisés par la société Décathlon de l’image de marque des produits Gong. La société Gong a obtenu près de 15 000 euros de dommages et intérêts.

Communication autour du procès

Attention à ne pas communiquer avec excès autour d’un procès sans qu’une décision n’ait été rendue. Toujours dans cette affaire, la société Gong a été condamnée pour dénigrement. Son gérant avait ouvert sur le forum du site internet de la société un sujet intitulé « Décathlon utilise l’image de Gong » et y avait publié des critiques virulentes (3 500 euros de dommages et intérêts).

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Contrefaçon de photographie publicitaire

Inspiration et contrefaçon

L’inspiration est inhérente au domaine de la création. En matière photographique, l’abus d’inspiration peut être sanctionné par la contrefaçon. Le photographe publicitaire Charles Helleu a obtenu gain de cause en appel sur la contrefaçon de l’un de ses visuels de  cosmétique.  Le photographe avait découvert sur un site internet, deux visuels qualifiés de plagiats de ses créations visuelles « rouge à lèvres » et « mascara », réalisés respectivement pour Yves Saint Laurent et Chanel.

Protection des œuvres photographiques

Sont protégées par le droit d’auteur, toutes les oeuvres de l’esprit, quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination, pourvu qu’elles soient des créations originales ; selon l’article L. 112-2, 9° du CPI, sont considérées comme oeuvres de l’esprit les oeuvres photographiques et celles réalisées à l’aide de techniques analogues à la photographie. Il incombe à celui qui entend se prévaloir des droits de l’auteur de caractériser l’originalité de l’oeuvre revendiquée, c’est à dire de justifier de ce que cette oeuvre présente une physionomie propre traduisant un parti pris esthétique et reflétant l’empreinte de la personnalité de son auteur.

Critères de l’originalité

Les visuels réunissaient de nombreux éléments caractérisant leur originalité : mise en scène de formes géométriques, éclairage, placement et orientation de la source de lumière afin de créer une lumière latérale et rasante similaire à celle d’un coucher de soleil et créant des ombres dégradées, lumière dure ou peu diffusée afin de renforcer et marquer les ombres, l’utilisation d’un fonds blanc teinté par le jeu de lumière, cadrage large qui met l’accent sur la texture et les ombres et non sur le produit, l’angle de vue en plongée verticale qui souligne les formes, l’atmosphère créée délibérément, froide, graphique, minimaliste …

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Affichage publicitaire : la propriété du support

Vérification de la qualité de propriétaire

En matière d’affichage publicitaire, il convient de vérifier que le propriétaire du support de l’annonceur (un mur par exemple) ne soit pas seulement propriétaire apparent mais pleinement investi d’un titre de propriété.

La Ville de Paris condamnée

La Ville de Paris a été condamnée pour avoir perçu indûment des sommes au titre de la mise à disposition d’un mur ne lui appartenant pas. Par acte du 12 avril 1910, la ville de Paris avait acquis les portions des immeubles situés à Paris 16ème afin de procéder à l’élargissement de la rue. La démolition et la construction en retrait des immeubles a fait naître un mur pignon. Un immeuble a été bâti avec conservation de ce mur pignon. Sur ce mur a été installé un panneau publicitaire appartenant à la société Dauphin, générant un revenu au profit exclusif de la ville de Paris jusqu’en 1997, date à laquelle la ville de Paris et le syndicat des copropriétaires de l’immeuble ont convenu d’une répartition des revenus publicitaires générés par le panneau « Trivision » posé sur ce mur pignon à hauteur de 38,6 % pour la ville et de 61,4 % pour la copropriété. Par lettre adressée à la société Clear Channel France, venant aux droits de la société Dauphin, la ville de Paris a revendiqué la propriété exclusive du mur pignon.

Question de la mitoyenneté originelle

Après recherches, il a été jugé que la Ville de Paris – qui admettait la mitoyenneté originelle du mur – ne justifiait pas en avoir acquis la pleine propriété par la prescription acquisitive. La  société Clear Channel France pouvait donc se prévaloir de la théorie du propriétaire apparent à compter de  2011, date à laquelle il a été mis fin à la convention liant le syndicat à la ville. Pour rappel, un mur mitoyen peut faire l’objet d’une appropriation par le jeu de la prescription acquisitive si la possession est continue, non interrompue, paisible, publique, non équivoque, et à titre de propriétaire. Or, en l’espèce, le mur litigieux était, lors de l’acte du 12 avril 1910, mitoyen entre la ville de Paris et le futur syndicat des copropriétaires.  Il appartenait donc à la ville de Paris – qui s’en prévalait – de démontrer que, conformément à l’article 2261 du code civil, elle justifiait depuis 30 ans d’une possession continue et non interrompue, paisible, publique, non équivoque et à titre de propriétaire. La possession doit être non équivoque et à titre de propriétaire. Or, la Ville de Paris ne s’était pas comportée en propriétaire exclusive du mur.

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Ordre de publicité impayé : poursuivre le liquidateur

Liquidation volontaire du mandataire de l‘Annonceur

La liquidation volontaire d’une société (mandataire d’un annonceur) ne permet pas d’échapper au paiement des dettes de la société vis-à-vis d’une régie publicitaire. Sous certaines conditions, la responsabilité personnelle du gérant liquidateur peut également être engagée.

Ordre de publicité impayé

Une société a donné un ordre de publicité à la régie publicitaire d’un groupe de presse, pour près de 9 000 euros. L’ordre avait été donné pour le compte d’un  annonceur. Cette a somme étant restée impayée et la société clôturée volontairement, la régie a poursuivi avec succès la gérante de la société (en sa qualité de liquidateur volontaire). La somme due a été majorée des intérêts au taux de 11 % l’an à compter de la date d’échéance de la facture, d’un montant au titre de la clause pénale, de 40 euros au titre de l’indemnité forfaitaire de recouvrement, des frais de mise en demeure et de dommages et intérêts pour procédure abusive.

Responsabilité du mandataire : la loi Sapin

L’article 20 de la loi Sapin du 29 janvier 1993 prévoit l’hypothèse des achats publicitaires non payés directement pas l’annonceur au vendeur, la loi n’interdit pas aux parties de convenir que le prix sera payé par l’agence désignée alors comme mandataire payeur (le mandataire perçoit une rémunération autour de 10 % sur le total HT facturé pour sa mission de suivi). En l’espèce, il incombait à la société, en vertu du contrat, de s’acquitter des encarts publicitaires commandés, son obligation de régler pour le compte de son mandant (l’annonceur)  les factures des différents supports de la régie. Si cette obligation ne dégageait pas l’annonceur mandant, demeurant le débiteur principal à l’égard de la régie jusqu’au paiement effectif des factures, la régie était en droit, en vertu du contrat, de réclamer au mandataire payeur le règlement des factures non réglées dans les délais. L’action en paiement engagée par la régie à l’encontre du liquidateur amiable de la société (mandataire payeur) était par conséquent bien dirigée.

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Contrat de location d’emplacement publicitaire

Garantie d’éviction du loueur

Celui qui se prétend investi du droit de louer un panneau publicitaire est débiteur d’une garantie d’éviction vis-à-vis du bénéficiaire des redevances de location. L’exploitant d’un commerce qui avait conclu avec une agence immobilière un contrat portant sur la location d’un emplacement publicitaire de 12m2 moyennant une redevance annuelle de 2.500 euros, a obtenu la condamnation du loueur qui s’était vu contester sa qualité par le groupe JCDecaux.

Qualité de loueur d’emplacement publicitaire

Un litige était survenu entre l’agence immobilière et la société JCDecaux France, cette dernière soutenant que l’agence n’avait aucun droit sur l’emplacement publicitaire. Selon le protocole transactionnel conclu avec la société JCDecaux France, l’agence avait  expressément reconnu qu’elle s’était approprié le panneau publicitaire sur lequel était apposée l’affiche du commerçant et s’était engagée à renoncer à exploiter l’emplacement.  La société JCDecaux France avait alors retiré le support publicitaire. S’estimant lésé, le commerçant a obtenu la condamnation du loueur initial (l’agence immobilière).

Condamnation du loueur apparent

En concluant avec le commerçant, un contrat de louage portant sur un bien sur lequel elle ne détenait aucun droit, l’agence immobilière s’était mise dans l’impossibilité d’exécuter son obligation. Sa responsabilité à l’égard du commerçant était donc engagée. A noter que le contrat stipulait qu’en cas de privation définitive de jouissance provenant du fait du bailleur, ce qui était le cas en l’espèce, celui-ci était tenu de verser au preneur une indemnité forfaitaire égale au montant de la redevance pour la période de non jouissance.  Cette indemnité ayant le caractère d’une clause pénale, son montant peut être réévalué même d’office par le juge en application de l’article 1231-5 (anciennement 1152) du code civil. Le commerçant a obtenu 6 000 euros de dommages intérêts mais sans droit de réinstallation du panneau publicitaire.

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Croissance et implantation d’entreprise : abus des effets d’annonce

Attention aux pratiques commerciales trompeuses

Levées de fonds exagérées, annonces d’ouverture hypothétique de points de vente … autant de pratiques qui peuvent être sanctionnées sur le fondement de la publicité trompeuse et être qualifiées de pratiques commerciales trompeuses. Dans cette affaire, il a toutefois été jugé que l’annonce publicitaire de l’ouverture d’un établissement à une adresse très proche de celle  indiquée initialement n’était pas fautive.

Affaire Une Pièce En Plus

La société Une Pièce En Plus qui propose des gardes-meubles sécurisés à la location en Ile de France, a été déboutée de son action en responsabilité contre l’un de ses concurrents. Sur son site internet, le concurrent déclarait disposer prochainement de solutions « self-stockage »  dans Paris, en particulier dans le 8ème arrondissement, quartier Saint-Lazare, au 1 rue de Saint Pétersbourg.  Estimant que cette annonce était inexacte, l’adresse renseignée ne correspondant pas à celle d’un centre de stockage et qu’aucun permis de construire ou déclaration préalable de travaux n’aurait été déposé, la société Une Pièce En Plus a assigné son concurrent sur le fondement de l’article 873 al. 1er du code de procédure civile.

Action en trouble manifestement illicite

Le président du tribunal de commerce peut toujours, dans les limites de la compétence de ce tribunal, et même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent soit pour prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.  Le dommage imminent s’entend du dommage qui n’est pas encore réalisé mais qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer et le trouble manifestement illicite résulte de toute perturbation résultant d’un fait qui directement ou indirectement constitue une violation évidente de la règle de droit.  Il s’ensuit que pour que la mesure sollicitée soit prononcée, il doit nécessairement être constaté à la date à laquelle la cour statue et avec l’évidence qui s’impose à la juridiction des référés, l’imminence d’un dommage ou la méconnaissance d’un droit sur le point de se réaliser et dont la survenance et la réalité sont certaines.

En défense, le concurrent a fait valoir que les négociations concernant l’ouverture de son lieu de stockage à l’adresse initialement indiquée n’ont pas abouti et qu’il a poursuivi ses recherches pour enfin trouver un autre site dans le même quartier (à 300 mètres).

Publicité trompeuse exclue

La juridiction a conclu que le message incriminé ne pouvait manifestement pas être qualifié de mensonger ; à l’évidence il n’avait pas pu porter atteinte aux droits des consommateurs dès lors qu’il ne faisait état que d’une ouverture prochaine laquelle aura effectivement lieu à une adresse, qui, si elle est différente de celle indiquée initialement, se situe néanmoins dans le même quartier et donc dans la même zone de chalandise.

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Contrat de régie publicitaire

Action en rupture brutale de relations commerciales établies

Par lettre recommandée, une société a annoncé à sa régie publicitaire la fin de leur relation commerciale en lui octroyant un préavis de trois mois, après 11 années de collaboration commune. La régie, s’estimant lésée, a poursuivi son ancien partenaire en rupture brutale de relations commerciales établies.

Pas d’usage en matière publicitaire

Les juges ont conclu à une rupture brutale de relation commerciale établie. Le délai de trois mois de préavis n’était établi par aucun usage dans le secteur de la publicité (un délai de six mois aurait dû être respecté).  En tout état de cause, l’existence d’un tel usage indépendant d’un accord interprofessionnel est inopérant en ce qui concerne l’appréciation de la brutalité de la rupture. Il ne peut dès lors en être tiré aucune conséquence quant à l’absence de brutalité de la rupture.

Pour rappel, engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers, de rompre unilatéralement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels. Ces dispositions ne font pas obstacle à la faculté de résiliation sans préavis, en cas d’inexécution par l’autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure.

Notion de relation établie

Une relation commerciale établie présente un caractère suivi, stable et habituel et permet raisonnablement d’anticiper pour l’avenir une certaine continuité du flux d’affaires entre les partenaires commerciaux. En l’occurrence, les deux activités de régie publicitaire et de vente d’espaces ont été considérées comme similaires pour évaluer la durée de la relation des parties.

Modalités de la rupture

La rupture des relations commerciales établies peut intervenir à effet immédiat à la condition qu’elle soit justifiée par des fautes suffisamment graves imputées au partenaire commercial. Pour justifier de la rupture, une société doit toutefois démontrer que les fautes de son partenaire revêtent un caractère suffisamment grave pour justifier une rupture des relations commerciales établies sans préavis. Ces griefs doivent également être mentionnés dans la lettre de rupture qui doit être sans ambigüité sur la volonté de rompre.

Il est de principe que le caractère prévisible de la rupture d’une relation commerciale établie ne prive pas celle-ci de son caractère brutal si elle ne résulte pas d’un acte du partenaire manifestant son intention de ne pas poursuivre la relation commerciale et faisant courir un délai de préavis.

Il ressort de l’article L 442-6, I, 5° du code de commerce que la brutalité de la rupture résulte de l’absence de préavis écrit ou de l’insuffisance de la durée de ce préavis au regard des relations commerciales antérieures. L’évaluation de la durée du préavis à accorder est fonction de toutes les circonstances de nature à influer son appréciation au moment de la notification de la rupture, notamment de l’ancienneté des relations, du volume d’affaires réalisé avec l’auteur de la rupture, du secteur concerné, de l’état de dépendance économique de la victime, des dépenses non récupérables dédiées à la relation et du temps nécessaire pour retrouver un partenaire sur le marché de rang équivalent.
 

Calcul du préjudice

Il est constant que le préjudice résultant du caractère brutal de la rupture est constitué par la perte de la marge dont la victime pouvait escompter bénéficier pendant la durée du préavis qui aurait dû lui être accordé. La référence à retenir est la marge sur coûts variables moyenne des trois dernières années, définie comme la différence entre le chiffre d’affaires dont la victime a été privée sous déduction des charges qui n’ont pas été supportées du fait de la baisse d’activité résultant de la rupture. Ces éléments s’apprécient au jour de la rupture.

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Chirurgie esthétique à la télévision : le risque déontologique

Interdiction d’exercice temporaire confirmée

Avant tout passage à la télévision, les professions réglementées doivent veiller au respect de leurs règles déontologiques. La décision de la chambre disciplinaire de l’ordre des médecins d’interdire d’exercice un chirurgien esthétique pendant deux ans, a été confirmée par le Conseil d’État.

Participation aux émissions TV

Le chirurgien avait participé à la série « Les chirurgiens de la beauté » diffusée sur la chaîne  NRJ 12 et aux émissions diffusées sur le site internet du blogueur Jeremstar consacrées à des opérations de chirurgie esthétique réalisées sur des vedettes de ” téléréalité “. Le chirurgien avait également bénéficié d’un article « élogieux » dans le magazine Public titré « Nabila, la vérité sur ses seins » et dans lequel il était présenté comme le chirurgien esthétique des stars.

Ces supports n’avaient pas de caractère purement informatif et revêtaient, au moins pour partie, un caractère publicitaire, La participation du chirurgien à ces émissions ainsi que les commentaires qu’il en diffusait sur les réseaux ” Facebook ” et ” Twitter “, étaient constitutifs d’une méconnaissance des dispositions déontologiques et des articles R. 4127-19 et R. 4127-20 du code de la santé publique, qui prohibent l’utilisation de procédés publicitaires.

Droit à l’image et contraintes déontologiques

Le chirurgien avait également porté atteinte au secret des consultations. Aux termes de l’article R. 4127-4 du code de la santé publique « Le secret professionnel institué dans l’intérêt des patients s’impose à tout médecin dans les conditions établies par la loi.  Le secret couvre tout ce qui est venu à la connaissance du médecin dans l’exercice de sa profession, c’est-à-dire non seulement ce qui lui a été confié, mais aussi ce qu’il a vu, entendu ou compris ».  Un épisode de la série « Les chirurgiens de la beauté » permettait l’identification d’une patiente opérée. A ce titre, peu importe que les patientes concernées auraient, par leur participation à ce type d’émissions ou leur consentement, sciemment recherché la médiatisation et consenti à la révélation de leur identité.

La façon dont le chirurgien avait, tant par sa participation aux émissions que par de nombreux messages sur les réseaux sociaux, vanté sa pratique médicale et mis en scène sa vie privée et professionnelle, était constitutive d’une méconnaissance de l’article R. 4127-31 du code la santé publique qui pose que « Tout médecin doit s’abstenir, même en dehors de l’exercice de sa profession, de tout acte de nature à déconsidérer celle-ci ».

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Carrefour c/ Système U

Ingrédients : un facteur substantiel de comparaison

En matière de publicité comparative, les produits sélectionnés doivent être comparables y compris sur le volet de la composition de leurs ingrédients. La condamnation de la coopérative SYSTEME U pour pratique commerciale trompeuse a été confirmée. Cette dernière avait diffusé, dans la presse et sur son site internet, une campagne publicitaire comparative sous le slogan « 500 PRODUITS N°1 SUR LES PRIX ». La société CARREFOUR a mis en demeure SYSTEME U de prouver sous 48 heures l’exactitude matérielle des énonciations contenues dans la publicité puis assigné cette dernière en publicité trompeuse.

Les différences relevées entre les produits comparés étaient de nature à conditionner de manière sensible le choix du consommateur entre deux produits. Le consommateur doit être informé lorsque la comparaison est réalisée sur le seul critère du prix, même si les produits présentent entre eux une substituabilité. En l’espèce, les produits n’étant pas tous identiques, et au vu des variations relevées entre eux s’agissant tant de la quantité que de la qualité ou de leur composition, l’information communiquée par les enseignes U au consommateur ne lui permettait pas d’apprécier ces différences et de déterminer son choix en toute connaissance.

Conditions de la publicité trompeuse

L’article 121-2 du code de la consommation dispose qu’une pratique commerciale est trompeuse, notamment lorsqu’elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l’un ou plusieurs des éléments suivants : i) Les caractéristiques essentielles du bien ou du service, à savoir : ses qualités substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine, sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation et son aptitude à l’usage, ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le bien ou le service ; ii) Le prix ou le mode de calcul du prix, le caractère promotionnel du prix et les conditions de vente, de paiement et de livraison du bien ou du service.  En outre, toute publicité comparative ne doit pas être trompeuse ou de nature à induire en erreur et porter sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif. Elle doit comparer objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie.

Position de la CJUE

A ce titre, la CJUE considère qu’une publicité peut revêtir un caractère trompeur, notamment s’il est constaté que, aux fins d’une comparaison effectuée sous l’angle exclusif du prix, ont été sélectionnés des produits alimentaires qui présentent pourtant des différences de nature à conditionner de manière sensible le choix du consommateur moyen, sans que lesdites différences ressortent de la publicité concernée.

Produits comparés bien distincts

Appliqué au cas d’espèce, la publicité comparative diffusée portait majoritairement sur des produits dont plus de la moitié étaient sous marque distributeur. Est considéré comme produit vendu sous marque de distributeur le produit dont les caractéristiques ont été définies par l’entreprise ou le groupe d’entreprises qui en assure la vente au détail et qui est le propriétaire de la marque sous laquelle il est vendu. Les deux tiers des produits n’étaient donc pas strictement identiques à ceux distribués dans les magasins sous les enseignes concurrentes, et dans lesquels les relevés de prix avaient été effectués. S’agissant de produits qui n’étaient pas strictement identiques, et alors que la comparaison était effectuée sous le seul angle des prix, il revenait à la Coopérative U d’apporter au consommateur moyen toute information sur les différences entre ces produits de nature à conditionner de manière sensible son choix.

Or, en l’espèce, la comparaison a notamment porté sur des produits dont les ingrédients  étaient de nature à influencer le choix du consommateur (exemple : boîte de cassoulet à la  saucisse de Toulouse et viande de porc chez Système U contre cassoulet aux manchons de canard chez Carrefour).

De même, la comparaison a porté sur un produit gel WC dont la teneur en chlore était significativement différente, puisque de 1% dans le produit U et de 4,5% dans le produit carrefour, et cette différence de composition entre les produits peut également orienter le consommateur dans son acte d’achat.

Le besoin du consommateur non déterminant

Même si les produits en cause répondaient aux mêmes besoins, la nature des principaux ingrédients d’un plat cuisiné est de nature à déterminer l’acte d’achat d’un consommateur, comme la teneur plus ou moins importante d’un principe actif dans un produit de nettoyage. Il n’est pas contesté que ces différences qualitatives ne figuraient pas sur la liste des produits comparés qui était consultable par les consommateurs sur le site internet de la société Système U. Par ailleurs, la comparaison figurant sur le tableau accessible au consommateur entre certains produits était réalisée sans que le poids/quantité des produits U ne soit mentionné, alors que le poids du produit carrefour est indiqué.

Évaluation du préjudice

Sur le volet du préjudice, CARREFOUR n’invoquait pas un dommage économique direct se matérialisant par une baisse de son chiffre d’affaires à la suite de la campagne publicitaire en cause. Pour autant, les manquements étaient de nature à provoquer un trouble commercial.  L’importance du préjudice subi a été évaluée au vu de l’ampleur de la campagne publicitaire (120 000 euros de dommages-intérêts).

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Quelle protection pour l’univers du champagne ?  

Appellation d’origine Champagne

L’appellation d’origine Champagne ne permet pas de s’opposer à toute utilisation du vocable de l’univers du Champagne. Le Comité du vin de champagne (C.I.V.C) a de nouveau été débouté de son action en concurrence déloyale contre un producteur de « champagne » non alcoolisé ayant fortement axé sa communication, y compris sur les réseaux sociaux, autour de l’univers du Champagne (usage des hashtags  #FrenchChampagne,  #VirginChampagne, reprise de la forme de la bouteille, usage du vocabulaire évocateur de l’univers de luxe, de prestige et de fête : « seau à champagne », « flûtes », « cépages », « cuvée » …)

Article 103 du Règlement du 17 décembre 2013

Le Champagne est protégé au titre des appellations d’origine (AOP). L’article 103 du Règlement UE n°1308/2013 du 17 décembre 2013 pose qu’une AOP et une indication géographique protégée (IGP) peuvent être utilisées par tout opérateur commercialisant un vin produit conformément au cahier des charges correspondant. Une AOP et une IGP ainsi que le vin qui fait usage de cette dénomination protégée en respectant le cahier des charges correspondant, sont protégés contre i) toute utilisation commerciale directe ou indirecte de cette dénomination protégée (pour des produits comparables ne respectant pas le cahier des charges lié à la dénomination protégée ou dans la mesure où ladite utilisation exploite la réputation d’une appellation d’origine ou indication géographique) ; ii) contre toute usurpation, imitation ou évocation même si l’origine véritable du produit ou du service est indiquée ou si la dénomination protégée est traduite, transcrite, translittérée ou accompagnée d’une expression telle que ” genre “, ” type “, ” méthode “, ” façon “, ” imitation “, ” goût “, ” manière ” ou d’une expression similaire, iii) contre toute autre indication fausse ou fallacieuse quant à la provenance, à l’origine, à la nature ou aux qualités substantielles du produit figurant sur le conditionnement ou l’emballage, sur la publicité ou sur des documents afférents au produit vitivinicole concerné, ainsi que contre l’utilisation pour le conditionnement d’un contenant de nature à créer une impression erronée sur l’origine du produit, iv) contre toute autre pratique susceptible d’induire le consommateur en erreur quant à la véritable origine du produit.

Le règlement précité interdit l’utilisation commerciale directe ou indirecte d’une dénomination protégée, i) pour les produits comparables ne respectant pas le cahier des charges lié à ladite dénomination, ou ii) dans la mesure où cette utilisation exploite la réputation d’une appellation d’origine ou indication géographique.

En l’espèce, le CIVC ne reprochait pas à la société en défense l’évocation de l’appellation « Champagne » dans la dénomination de la boisson qu’elle vend, mais l’usage de la dénomination de l’appellation d’origine « Champagne » dans l’argumentaire promotionnel et commercial de sa boisson sans alcool. Or, une boisson pétillante non alcoolisée n’est pas juridiquement un produit comparable avec les vins bénéficiant de l’appellation d’origine « Champagne ».

Le vocable de l’univers du Champagne a été jugé non susceptible d’appropriation et l’usage de l’expression « Champagne Alternative » a été considéré comme une utilisation ponctuelle ne constituant pas un usage commercial direct ou indirect de l’appellation Champagne au sens de l’article 103 du règlement.

Le fait pour le fabricant de présenter son produit comme une alternative aux boissons alcoolisées pendant le temps de la grossesse pour les femmes « amatrices de champagne ou de crémant », en associant ces deux appellations, désigne les boissons effervescentes alcoolisées dans leur ensemble, et ne révèle pas une exploitation de la réputation de l’appellation  d’origine.

Pas d’évocation fautive

Les AOP et les IGP sont protégées, par l’article L103 2.b) du règlement n°1308/2013, contre « toute usurpation, imitation ou évocation même si l’origine véritable du produit ou du service est indiquée ou si la dénomination protégée est traduite, transcrite, translittérée ou accompagnée d’une expression telle que ” genre “, ” type “, ” méthode “, ” façon “, ” imitation “, ” goût “, ” manière ” ou d’une expression similaire.

La CJUE a jugé (arrêt C-87/97, 4 mars 1999), s’agissant de l’application du règlement 2081/92 du Conseil, que la notion d’évocation  recouvre une hypothèse dans laquelle le terme utilisé pour désigner le produit incorpore une partie de la dénomination protégée, en sorte que le consommateur, en présence du produit, est amené à avoir à l’esprit, comme image de référence, la marchandise bénéficiant de l’appellation. Elle a également jugé (arrêt C-75/15, 21 janvier 2016), en application du règlement 110/2008, qu’ afin d’apprécier l’existence d’une « évocation », il incombe au juge national de vérifier si le consommateur, en présence de la dénomination était amené à avoir à l’esprit, comme image de référence, la marchandise bénéficiant de l’IGP.

Si ces décisions n’ont pas été rendues en application du règlement 1308/2013, elles ont été prononcées au vu respectivement du règlement 2081/92 du 14 juillet 1992 relatif à la protection des IGP et des appellations d’origine des produits agricoles et des denrées alimentaires et du règlement 110/2008 du 15 janvier 2008 concernant la définition, la désignation, la présentation, l’étiquetage et la protection des indications géographiques des boissons spiritueuses, qui portent ainsi sur la même problématique de la protection des appellations d’origine des indications géographiques.

La CJUE a également jugé que l’utilisation d’une AOP comme partie de la dénomination sous laquelle est vendue une denrée alimentaire qui ne répond pas au cahier des charges relatif à cette AOP, mais qui contient un ingrédient répondant au cahier des charges, ne constitue pas une usurpation, ou une évocation, ce qui révèle une interprétation stricte de la notion d’évocation. L’EUIPO partage cette appréciation stricte, puisqu’elle retient qu’il y a évocation d’une AOP lorsque la marque en incorpore la partie géographiquement significative, ou comporte un adjectif ou nom équivalent qui indique la même origine géographique, lorsque l’AOP/IGP est traduite ou encore lorsque la marque inclut une expression de « délocalisation » en plus de l’AOP/IGP ou son évocation.

En l’occurrence il n’y avait, dans la dénomination du produit en cause (So Jenny) aucune reprise, totale ou partielle, de l’appellation Champagne. Au surplus il faut, pour qu’il y ait évocation selon l’article 103 §2.b du règlement 1308/2013, que le consommateur, en présence du nom du produit, soit amené à avoir à l’esprit, comme image de référence, la marchandise bénéficiant de cette dénomination. Or, la boisson en cause est réalisée à partir de jus de raisin, il ne peut être reproché à la société intimée, pour en faire la promotion, d’utiliser le champ lexical de la vigne et du raisin, qui ne peut être réservé aux seuls producteurs de champagne. Il en est de même du vocabulaire propre à la dégustation de boissons effervescentes ou à base de raisin, comme de ses accessoires tels les seaux à glaces ou les flûtes. Par ailleurs, l’appellation Champagne ne dispose pas du monopole de l’évocation des événements festifs et du luxe.

Question de l’étiquetage

A noter que la mention « Châlons en Champagne » sur l’étiquette du produit So Jenny correspond à l’indication de la commune dans laquelle la société avait son siège social, de sorte qu’il ne s’agissait pas non plus d’une fausse indication d’origine du produit.

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Directeur d’Agence de publicité : l’insuffisance professionnelle

Affaire Publicis Events

L’ancien Directeur Général de la société Publicis Events a contesté avec succès son licenciement pour insuffisance professionnelle. La société a été condamnée à verser à son ancien Directeur Général plus de 400 000 euros à titre de rappel de salaire sur rémunération variable.

Clause d’objectifs du Directeur Général

L’employeur avait justifié sa décision par le non-respect des objectifs or, précisément,  lorsque le contrat de travail prévoit une rémunération variable dont le déclenchement et le montant sont liés à la réalisation d’objectifs fixés par l’employeur, le fait pour l’employeur de ne pas fixer ces objectifs ou de ne pas évaluer la performance du salarié dans la réalisation de ceux-ci ouvre droit au salarié à la totalité de la rémunération variable. Il ne pouvait être opposé au directeur général sa connaissance des objectifs fixés au seul regard des performances de l’agence et en raison de sa position de directeur général dès lors qu’aux termes du contrat de travail, il appartenait à l’employeur de fixer des objectifs et de les faire connaître au salarié.

Conditions du licenciement pour insuffisance  professionnelle

Selon l’article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. Ainsi l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

L’insuffisance professionnelle d’un salarié constitue un motif de licenciement à condition qu’elle repose sur des faits objectifs, précis et vérifiables. En outre, l’employeur n’est fondé à invoquer l’insuffisance professionnelle de son salarié que s’il a mis à la disposition de celui-ci l’ensemble des mesures de formation et d’adaptation au poste de travail.  Le licenciement d’un salarié pour insuffisance de résultats n’est justifié que si les objectifs fixés par l’employeur étaient sérieux réalistes, compatibles avec le marché et si le salarié disposait des moyens pour les atteindre.

En l’espèce, il était reproché au salarié, d’une part, des déceptions financières à répétition résultant de l’absence de leadership au sein de la société et de l’absence de stratégie de l’agence et, d’autre part, l’absence d’organisation, de management et de gestion de la société résultant d’un flou dans l’organisation et le processus d’appels d’offre, d’un fonctionnement inefficient de la Société, de l’absence de maîtrise des coûts et enfin, d’une ambiance de travail qui continuerait de se dégrader.

Or, en ce qui concerne les déceptions financières, selon le rapport d’audit auquel s’était référé l’employeur,  l’absence de leadership et de stratégie au sein de la société n’était pas exclusivement imputable au Directeur Général puisqu’elle procédait d’un manque de définition des rôles respectifs du président et du Directeur Général, de l’occupation du salarié à d’autres fonctions et d’un manque de stratégie, tout au moins une fluctuation du discours sur la stratégie en l’espace de 18 mois séparant l’audit du rapport de suivi. En effet, il appartient au président de définir la répartition des tâches et des responsabilités entre son directeur général et lui-même. Sur ce point, le rapport d’audit indiquait que « le poste de président ne peut se résumer à ouvrir un carnet d’adresses et qu’il doit se doubler d’une composante managériale et de gestion opérationnelle ». En conclusion, l’employeur n’avait pas pris la peine de définir le contour précis de la mission du Directeur Général.

 

Opposabilité de la clause de non concurrence

Le salarié a également obtenu gain de cause sur le volet de l’opposabilité de sa clause de non concurrence.  L’employeur ne démontrait pas que son ancien salarié avait démarché ou traité avec d’anciens clients ou prospects connus lors des relations contractuelles entre les parties. En conséquence, faute pour la société de démontrer la levée de la clause de non concurrence ou une violation de celle-ci, le Directeur Général était fondé à réclamer 30 % de sa dernière rémunération annuelle brut hors éléments variables (70 000 euros). A toutes fins utiles, la clause suivante avait été stipulée entre les parties :

« En cas de rupture de votre contrat de travail et quelle qu’en soit la cause, pendant un délai maximum de 2 ans suivant la fin de votre contrat de travail, vous vous obligez à ne pas travailler pour vous-même ou pour le compte de tout autre employeur sur des dossiers ou pour le compte d’un client ou d’un prospect dont vous auriez eu à vous occuper dans notre groupe depuis moins de deux ans, ni pour une entreprise concurrente à ceci, sauf accord écrit et préalable de notre part. En contrepartie du respect de la clause de non concurrence contenue dans le présent paragraphe, vous percevrez une indemnité brute dont le montant sera égal, indemnité de congé payé comprise, à un total de 15% de votre dernier salaire annuel brut hors éléments variables, si nous vous demandons de respecter cette clause pendant un délai de seulement un an et de 30% de votre dernier salaire annuel brut hors éléments variables si nous vous demandons de respecter cette clause pendant la totalité du délai de deux ans.

Il est expressément entendu que, si nous vous libérons de cette clause de non concurrence dans les 30 jours suivants la date où nous aurons connaissance de votre départ de la société, aucune contrepartie financière ne vous sera due. Il est d’ores et déjà entendu que, au cas où la période d’essai serait rompu, et sauf courrier contraire de notre part, cette clause serait automatiquement levée. »

Piqûre de rappel : il incombe à l’employeur, qui se prétend délivrer de l’obligation de payer la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence, de rapporter la preuve, soit de la levée de cette clause, soit de la violation de celle-ci par le salarié. Il résultait de la clause stipulée que le silence de l’employeur n’entraînait pas la levée de la clause mais au contraire son maintien pour la durée maximum prévue.

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Affaire Jeff Koons / Naf Naf

Sculpture « Fait d’hiver »

Plus de trois années après les premières mesures de saisie au centre Pompidou, autorisées pour le compte de l’ancien directeur artistique de la société Naf Naf (Franck Davidovici), les juges du TGI de Paris devront se prononcer, le 8 novembre, sur l’existence ou non d’une contrefaçon par la société de Jeff Koons. En cause, le visuel « Fait d’hiver », conçu pour la marque de prêt-à-porter féminin Naf-Naf et paru dans la presse en 1985. Celui-ci mettait en scène une jeune femme brune aux cheveux courts, allongée dans la neige, visiblement victime d’une avalanche. Penché au-dessus d’elle, un petit cochon, un tonnelet de saint-bernard autour du cou, approchait son groin de sa chevelure. Une œuvre de Jeff Koons, réalisée trois ans plus tard, pourrait être « une copie servile » de cette publicité.

Mesures de saisies ordonnées

Ayant découvert l’existence d’une sculpture intitulée « Fait d’Hiver », créée en 1988 et attribuée à Jeff Koons et exposée en 2014, Franck Davidovici avait obtenu, par voie de requête, sur le fondement de l’article L332-1 du code de la propriété intellectuelle l’autorisation de faire procéder à plusieurs constats au Centre Georges Pompidou. L’ancien directeur artistique avait également obtenu la saisie réelle d’une copie de tous les documents commerciaux, comptables et contractuels relatifs à la mise à disposition du Centre de la  sculpture « Fait d’Hiver ».

Passif judiciaire de Jeff Koons

A noter que la société de Jeff Koons a déjà fait face à plusieurs déboires judiciaires en France (affaire Naked) dont le premier remonte à 2008 quand le feu Michel de Bourbon-Parme (prince de Parme) avait saisi en référé le Conseil d’État pour interdire au Château de Versailles, de continuer à exposer les oeuvres de Jeff Koons. Le prince de Parme avait soutenu sans succès, que l’exposition était une profanation de la mémoire de ses ancêtres et une violation du droit d’accéder à la connaissance du patrimoine (œuvres de Louis XIV) « sans contrainte pornographique ».

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Publicité en ligne : la garantie d’éviction

Contrat de partenariat avec Dailymotion

Il convient de bien prendre connaissance de la portée des clauses de garantie d’éviction stipulées aux Contrats de partenariat proposés par DAILYMOTION. La société a obtenu la condamnation de la société GAMETUBE qui a diffusé à de nombreuses reprises en Turquie sur son compte officiel des « live streams » (diffusion en direct de parties de jeux) sur lesquels elle ne détenait pas de droits de propriété intellectuelle. Il en est résulté une condamnation à l’encontre de DAILYMOTION entraînant le blocage de l’ensemble du site pour une durée indéterminée sur le territoire Turc.

Périmètre de la garantie d’éviction

La société DAILYMOTION et la société GAMETUBE ont signé un contrat de partenariat aux termes duquel la société DAILYMOTION s’est vue concédée le droit de commercialiser de la publicité sur les programmes mis en ligne par la société GAMETUBE. Le contrat de partenariat a été résilié par la société DAILYMOTION, au motif d’un trop payé à GAMETUBE, et du remboursement de frais d’avocat qu’elle a dû engager en Turquie, suite au blocage de son site en novembre pour cause de diffusion de programmes illicites par GAMETUBE. Les mises en demeure de payer adressées à GAMETUBE étant restées vaines, la société DAILYMOTION a obtenu la condamnation de la société GAMETUBE sur le fondement de la garantie d’éviction souscrite.

Trop perçu de recettes publicitaires

La société DAILYMOTION a également obtenu gain de cause en raison d’un trop perçu de recettes publicitaires par la société GAMETUBE. Les modalités de reddition des comptes étant contractuelles, à savoir pour ce qui est en litige, l’établissement d’états par DAILYMOTION adressés au partenaire, il appartenait à GAMETUBE qui contestait le caractère justifié de la demande au vu des états dressés, de faire la preuve du caractère erroné des états qu’elle contestait. DAILYMOTION justifiait en revanche de la cause de l’erreur dans les relevés de compte provenant des nouvelles conditions de commercialisation des publicités associées aux programmes de la société GAMETUBE.

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Relations presse, réseau et dépenses professionnelles

Déductibilité des dépenses professionnelles ou mixtes

Une société d’éditions et de publicité a été redressée par l’URSSAF, au titre de plusieurs dépenses, qualifiées à tort de dépenses professionnelles. Il s’agissait notamment de dépenses relatives à l’achat de billets d’avion et de costumes et surtout des adhésions à des clubs de golf et de polo supposées justifiées par l’entretien et le développement d’un réseau professionnel.

Entretenir un réseau professionnel au golf

Le dirigeant de la société a fait valoir au soutien de son appel que les clubs de Polo et de Golf ainsi que leurs membres étaient des clients significatifs en faisant paraître leur publicité dans le magazine édité par la Société. Il soutenait que fréquenter ces clubs lui permettait de démarcher de nouveaux clients pour la Société et de développer son réseau relationnel. Il exposait également qu’il s’était rendu à Maurice pour rencontrer deux annonceurs qui y résident.

En l’espèce, l’épouse et l’enfant du dirigeant étaient également membres du club et les appels de cotisations étaient adressés au domicile des époux. Ainsi que le soutenait l’URSSAF, il existait de manière incontestable, une quote part privative résidant dans la pratique familiale d’une activité sportive sans qu’il soit possible d’en déterminer la quote part professionnelle. D’autre part, il n’était  pas démontré qu’il s’agissait de charges inhérentes à la fonction du dirigeant et qu’il se devait d’être membre des clubs pour pouvoir éditer les annuaires ou le magazine. Même si ces adhésions ont représenté un intérêt professionnel, elles n’ont ni un caractère exceptionnel ni n’ont été exposées en dehors de l’exercice normal de l’activité du dirigeant, ce qui aurait pu les qualifier de frais d’entreprise.

Déductibilité des frais professionnels

 

Pour rappel, l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale dispose que pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l’entremise d’un tiers à titre de pourboire.  La compensation salariale d’une perte de rémunération induite par une mesure de réduction du temps de travail est également considérée comme une rémunération, qu’elle prenne la forme, notamment, d’un complément différentiel de salaire ou d’une hausse du taux de salaire horaire.

Les conditions d’exonération des frais professionnels sont fixées par l’arrêté du 20 décembre 2002 pour les gains et les rémunérations versées à compter du 1er janvier 2003 lequel stipule que les frais professionnels s’entendent des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l’emploi du travailleur salarié ou assimilé que celui-ci supporte au titre de l’accomplissement de ses missions. L’indemnisation des frais professionnels s’effectue : i) Soit sous la forme du remboursement des dépenses réellement engagées par le travailleur salarié ou assimilé ; l’employeur est tenu de produire les justificatifs y afférents ; ii) Soit sur la base d’allocations forfaitaires ; l’employeur est autorisé à déduire leurs montants dans les limites fixées par l’arrêté du 20 décembre 2002, sous réserve de l’utilisation effective de ces allocations forfaitaires conformément à leur objet.

Enfin, la circulaire ministérielle du 7 janvier 2003 qui définit les frais d’entreprise, exclut de l’assiette des cotisations, comme des frais correspondant à des charges d’exploitation de l’entreprise ceux qui présentent cumulativement : un caractère exceptionnel pour le travailleur salarié ou assimilé ; un intérêt pour l’entreprise ; et qui sont exposés en dehors de l’exercice normal de l’activité du travailleur salarié ou assimilé.

Il ressort donc de ces textes que les indemnités ou remboursements de frais sont exonérés des cotisations de sécurité sociale à la double condition qu’ils aient pour objet de couvrir de véritables frais professionnels, c’est à dire des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l’emploi du travailleur salarié ou assimilé que celui-ci supporte au titre de l’accomplissement de ses missions et qu’ils correspondent aux frais réellement exposés, la preuve de l’emploi et de la réalité des frais incombant à l’employeur lorsqu’ils dépassent les montants forfaitaires.

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Publicité en faveur du tabac : la CJUE saisie

Saisine de la CJUE

La Fédération des fabricants de cigares a obtenu du Conseil d’Etat la saisine de la CJUE pour question préjudicielle sur le nouveau dispositif d’interdiction de publicité sur les conditionnements des produits du tabac (illégalité de l’article R. 3512-30). La CJUE devra notamment déterminer si toutes les marques de tabac sont interdites sur les conditionnements ou seules celles qui présentent un caractère attractif (bénéfique sur la santé ou le mode de vie, effets en termes de perte de poids, attractivité sexuelle, statut social, féminité, masculinité ou l’élégance …). La CJUE devra également déterminer si les nouvelles interdictions sont proportionnées et si le dispositif présente une clarté et une visibilité juridique suffisantes.

Le nouveau dispositif légal

Au sens de l’article L. 3512-21 du code de la santé publique (transposition de la directive 2014/40/UE),  l’étiquetage des unités de conditionnement et tout emballage extérieur ainsi que le produit du tabac proprement dit ne peuvent comprendre aucun élément ou dispositif qui contribue à la promotion d’un produit du tabac ou incite à sa consommation ; ressemble à un produit alimentaire ou cosmétique.  Les éléments interdits comprennent notamment les messages, symboles, noms, marques commerciales, signes figuratifs ou autres. L’article R. 3512-30 du code de la santé publique énumère les types de messages, symboles, marques, dénominations commerciales, signes figuratifs ou autres considérés comme des éléments et dispositifs qui contribuent à la promotion d’un produit du tabac.

Liberté d’entreprendre et au droit de propriété

Sur la légalité de l’article R. 3512-30 du code de la santé publique, les juges suprêmes ont considéré que parmi les droits et libertés garantis par la Constitution et le droit de l’Union européenne, figurent le droit de propriété et la liberté d’entreprendre. Le Conseil d’Etat a recherché si l’article 13 de la directive ne contrevient pas à ces principes fondamentaux du droit de l’Union européenne.

L’article 17 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne énonce que toute personne a le droit de jouir de la propriété des biens qu’elle a acquis légalement, de les utiliser, d’en disposer et de les léguer. Nul ne peut être privé de sa propriété, si ce n’est pour cause d’utilité publique, dans des cas et conditions prévus par une loi et moyennant en temps utile une juste indemnité pour sa perte. L’usage des biens peut être réglementé par la loi dans la mesure nécessaire à l’intérêt général.

La propriété intellectuelle est aussi protégée par ce droit de propriété. Quant à l’article 1er du premier protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, il prévoit que : ” Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international.

Il est jugé de façon constante par la CJUE que le droit de propriété garanti par la charte, dont fait partie le droit de propriété intellectuelle n’est pas une prérogative absolue et que son exercice peut faire l’objet de restrictions justifiées par des objectifs d’intérêt général poursuivis par l’Union européenne. Par conséquent, des restrictions peuvent être apportées à l’usage du droit de propriété, à condition qu’elles répondent effectivement à des objectifs d’intérêt général poursuivis par l’Union et ne constituent pas, au regard du but poursuivi, une intervention démesurée et intolérable qui porterait atteinte à la substance même du droit ainsi garanti.

Par un arrêt du 10 décembre 2002, British American Tobacco (Investments) Ltd et Imperial Tobacco Ltd, C-491/01, la Cour de justice a jugé que s’il est vrai que cet article entraîne l’interdiction, limitée à l’emballage des produits du tabac, d’utiliser une marque qui incorpore un élément indiquant qu’un produit du tabac particulier est moins nocif que les autres, il n’en demeure pas moins qu’un fabriquant de produits du tabac peut continuer, malgré la suppression de cet élément descriptif sur l’emballage, à individualiser son produit par d’autres signes distinctifs et que la directive prévoit, en outre, un délai suffisant entre son adoption et la mise en application de l’interdiction qu’elle pose. Eu égard à l’objectif d’intérêt général poursuivi, elle en a déduit l’absence de violation du droit fondamental de propriété.

Ensuite, le 1 de l’article 11 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne énonce que : ” Toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontières “. Quant à l’article 10 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, il prévoit que : ” 1. Toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière. () / 2. L’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, () à la protection de la santé () “.

Ainsi qu’il résulte de l’arrêt de la Cour de justice du 4 mai 2016, Philip Morris Brands SARL et a. c/ Secretary of State for Health, C-547/14, la liberté d’expression et d’information protégée par l’article 11 de la charte, comme par l’article 10 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, couvre l’utilisation, par un entrepreneur, sur les emballages et les étiquettes des produits du tabac, de mentions telles que celles faisant l’objet de l’article 13, paragraphe 1, de la directive 2014/40. Conformément à l’article 52, paragraphe 1, de la charte, toute limitation de l’exercice des droits et des libertés consacrés par celle-ci doit être prévue par la loi, respecter leur contenu essentiel et ne saurait être admise, dans le respect du principe de proportionnalité, que si elle est nécessaire et répond effectivement à des objectifs d’intérêt général reconnus par l’Union ou au besoin de protection des droits et libertés d’autrui. Si, par le même arrêt, la Cour de justice a constaté que l’examen de la question qui lui était renvoyée, portant notamment sur l’interdiction d’apposition sur l’étiquetage des unités de conditionnement, sur l’emballage extérieur, ainsi que sur le produit du tabac proprement dit, des éléments et des dispositifs mentionnés à l’article 13, paragraphe 1, de la directive 2014/40, même lorsqu’ils comportent des informations matériellement exactes, ne révélait aucun élément de nature à affecter la validité de cette disposition au regard de l’article 11 de la charte et du principe de proportionnalité, elle n’était pas saisie de la question de la validité, au regard des mêmes principes, du paragraphe 3 de l’article 13, qui mentionne les noms et marques commerciales parmi les éléments et dispositifs susceptibles d’être interdits. En outre, selon l’article 16 de la Charte de l’Union : ” La liberté d’entreprise est reconnue conformément au droit de l’Union et aux législations et pratiques nationales “.

Par son arrêt du 4 mai 2016, Pillbox 38 (UK) Ltd c/ Secretary of State for Health, C-477/14, la Cour de justice a jugé que la protection conférée par l’article 16 de la charte comporte la liberté d’exercer une activité économique ou commerciale, la liberté contractuelle et la concurrence libre. La liberté d’entreprise ne constituant pas une prérogative absolue, mais devant être examinée au regard de sa fonction dans la société, elle peut être soumise à un large éventail d’interventions de la puissance publique susceptibles d’établir, dans l’intérêt général, des limitations à l’exercice de l’activité économique. Toute limitation de l’exercice de cette liberté doit être prévue par la loi, respecter son contenu essentiel et, dans le respect du principe de proportionnalité, être nécessaire et répondre effectivement à des objectifs d’intérêt général reconnus par l’Union ou au besoin de protection des droits et libertés d’autrui.

Enfin, selon une jurisprudence constante de la Cour de justice, le principe de proportionnalité, qui fait partie des principes généraux du droit de l’Union européenne, exige que les actes des institutions de l’Union soient aptes à réaliser les objectifs légitimes poursuivis par la réglementation en cause et ne dépassent pas les limites de ce qui est nécessaire à la réalisation de ces objectifs. Lorsqu’un choix s’offre entre plusieurs mesures appropriées, il convient de recourir à la moins contraignante et les inconvénients causés ne doivent pas être démesurés par rapport aux buts visés. Quant au principe de sécurité juridique, il exige, notamment, qu’une réglementation de l’Union européenne permette aux intéressés de connaître sans ambiguïté l’étendue de leurs droits et de leurs obligations afin d’être en mesure de prendre leurs dispositions en connaissance de cause.

Périmètre de la question préjudicielle

En l’espèce, il résulte de la combinaison des dispositions des paragraphes 1 et 3 de l’article 13 de la directive du 3 avril 2014 que les Etats membres doivent interdire l’utilisation sur les unités de conditionnement, sur l’emballage extérieur, ainsi que sur le produit du tabac proprement dit, de certains éléments et dispositifs, dont les noms et marques commerciales, lorsque, en particulier, ils donnent aux consommateurs une impression erronée quant aux caractéristiques ou effets d’un produit, ressemblent à un produit alimentaire ou cosmétique ou suggèrent des effets bénéfiques sur la santé ou le mode de vie, ce que le considérant 27 de cette directive illustre en évoquant des effets en termes de perte de poids, d’attractivité sexuelle, de statut social, de vie sociale ou de ” qualités telles que la féminité, la masculinité ou l’élégance “.

En outre, l’article 24 de la directive permet aux Etats membres de maintenir ou d’instaurer, sous certaines conditions, de nouvelles exigences, en ce qui concerne la standardisation des conditionnements des produits du tabac, pour les aspects qui ne sont pas harmonisés par la directive.

Ces dispositions soulèvent, en premier lieu, une question sérieuse d’interprétation des dispositions des 1 et 3 de l’article 13 de la directive, relative à la portée des interdictions qu’elles prévoient lorsque celles-ci sont susceptibles de s’appliquer à des marques et pourraient conduire à en condamner l’usage sur les conditionnements de produits du tabac. En particulier, la question se pose de savoir si ces dispositions doivent conduire à proscrire l’utilisation, sur les conditionnements, de noms de marque au seul motif qu’ils évoquent certaines qualités, telles celles évoquées par le considérant 27 de la directive, y compris, le cas échéant, lorsque la marque a acquis une notoriété qui l’a rendue indissociable du produit qu’elle désigne.

En deuxième lieu,  la CJUE devra déterminer si les interdictions prévues répondent à un objectif d’intérêt général reconnu par l’Union européenne, à savoir la protection de la santé, eu égard, d’une part, à la nocivité pour la santé de la consommation de tabac et de l’exposition à la fumée du tabac et, d’autre part, à la vulnérabilité des consommateurs de produits du tabac en raison de la dépendance engendrée par la nicotine, se pose la question de savoir, d’une part, si ces interdictions sont nécessaires, dans le respect du principe de proportionnalité, à la poursuite de cet objectif et, d’autre part, si elles sont suffisamment claires pour mettre les opérateurs en mesure de prendre leurs dispositions en connaissance de cause et si, le cas échéant, leur mise en oeuvre suppose l’instauration de procédures particulières, permettant aux importateurs et aux fabricants de connaître la position des autorités compétentes des États membres sur la conformité de leurs marques aux exigences de la directive, en leur offrant une occasion adéquate d’exposer leur cause.

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Publicité des prestations d’épilation

Publicité réglementée

Les soins d’épilation constituent une activité dont la publicité et l’exercice sont réglementés. Un franchisé (non médecin), exploitant des centres de dépilation par lumière pulsée et de photo rajeunissement a été condamné.

Actes réglementés

Le franchisé a été jugé coupable d’avoir pratiqué illégalement des actes de médecine, alors que seuls les actes d’épilation à la cire ou à la pince à épiler peuvent être pratiqués par des non-médecins ; d’avoir repris à son compte et profité de la communication et publicité trompeuse orchestrée par le franchiseur qui faisait croire qu’il effectuait des épilations au laser et exercerait une activité conforme à la législation.

L’arrêté du 6 janvier 1962

L’arrêté du 6 janvier 1962 dans sa version modifiée par l’arrêté du 13 avril 2007 dispose en son article 2 que « Ne peuvent être pratiqués que par les docteurs en médecine, conformément à l’article L. 372 (1°) du code de la santé publique (aujourd’hui L. 4161-1) les actes médicaux suivants : … 5° Tout mode d’épilation, sauf les épilations à la pince ou à la cire ».  Ce texte n’a fait l’objet d’aucune abrogation et constitue bien le droit positif. C’est en vain que le franchisé arguaient d’une désuétude du texte alors même qu’il était régulièrement appliqué tant par les juridictions civiles que par les juridictions pénales. Seuls les médecins peuvent pratiquer sur autrui toute épilation, sauf si celle-ci est pratiquée la pince ou à la cire. Il importe peu que l’épilation pratiquée se fasse à la lumière pulsée et non au laser. Il est également indifférent que des appareils à lumière pulsée soient librement commercialisés permettant à chacun de réaliser des actes d’épilation avec le matériel ainsi acheté.

Acte illégal de médecine

Cette pratique illégale a eu pour effet de permettre à une partie de la clientèle souhaitant obtenir une épilation définitive, par un procédé qui n’est ni la cire, ni la pince à épiler, de s’adresser aux instituts intimés et dès lors de se détourner des médecins pour pratiquer de telles épilations. Cette pratique a également détourné une partie de la clientèle des médecins agissant en utilisant « la location et la mise à disposition de matériel médical et paramédical ».    Cette pratique a nécessairement eu pour conséquences de perturber le marché en plaçant cette société dans une situation anormalement favorable par rapport à ses concurrents respectant ladite réglementation et causé un trouble commercial à la concurrence autorisée (15 000 euros à titre de dommages et intérêts).

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Publicité comparative : Rowenta de nouveau condamnée

Affaire Dyson

Dans le cadre du litige l’opposant à Dyson, la société Rowenta France a de nouveau été condamnée. En cause, une publicité sur la dernière version de son aspirateur balais sans fil « Air Force Extrême Lithium ». Pour la promotion de ses appareils, la société Rowenta avait diffusé une publicité multi supports mettant en avant l’allégation « la meilleure performance de nettoyage » associée à un logo classant « 1 » auréolé d’une couronne de laurier.

Série de condamnations

Suite à un premier litige porté devant la CA de Versailles (16 février 2016) suivi d’un pourvoi en cassation (CC, 13 juin 2018, C 16-22.054), la publicité trompeuse et les actes de concurrence déloyale ont été retenus.  Les juges avaient ordonné la modification de tous les supports de publicité affectés par l’illicéité de l’allégation et du logo (conditionnements compris).

Nouvelle version de publicité sanctionnée

La nouvelle version de la vidéo « Olympiade » a également été déclarée trompeuse y compris dans sa version diffusée après la mi-mai 2014. Les tests d’aspiration répétés sur le même type de sol lisse, pour des déchets secs et alignés n’étaient pas objectivement représentatifs des sols, des déchets et de la dispersion de ceux-ci pour la comparaison de la puissance des aspirateurs, y compris cette comparaison avec le choix de mettre en avant l’autonomie de 8 minutes de l’appareil Dyson R45 quand celui-ci offre, à moyenne puissance, une autonomie de 20 minutes. Par ailleurs, la vidéo mettant en scène le sérieux et l’objectivité de sa comparaison (gros plans, arrêts sur image, alignement des appareils mis en oeuvre), il en résultait que le consommateur moyen normalement informé et raisonnablement attentif et avisé sur l’emploi et la performance d’un aspirateur était conduit à donner crédit au surclassement des performances de l’appareil de la société Rowenta sur celui de la société Dyson, ces faits étant constitutifs d’actes de concurrence déloyale.

500 000 euros de dommages et intérêts

A nouvelle faute, nouveau préjudice. Si le préjudice lié aux allégations trompeuses retenues par la 1ère condamnation recoupait pour partie celui irrévocablement sanctionné par la cour, il s’en distinguait en ce qu’il résultait des supports de diffusion sur internet et sur les chaînes télévisées ainsi que sur les autres modèles d’aspirateurs que celui Air Force Extrême Lithium. La société Rowenta s’est prévalu en vain d’une étude qu’elle avait confiée à un cabinet ayant conclu que la publicité n’avait pas influencé la clientèle des aspirateurs de la société Dyson. Cependant, ces affirmations étaient non seulement contraires à l’exacte substituabilité des fonctionnalités des appareils, mais encore contradictoires avec la campagne publicitaire qui ciblait par sa comparaison l’appareil Dyson. Il était indiscutable que la société Rowenta avait entrepris de concurrencer le modèle d’aspirateur historique créé par la société Dyson et que la publicité trompeuse sur les performances de son modèle a permis de maintenir la renommée de son nouveau modèle au-delà des seules périodes de diffusion de sa publicité trompeuse (500 000 euros de dommages et intérêts).

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