Relations presse, réseau et dépenses professionnelles

Déductibilité des dépenses professionnelles ou mixtes

Une société d’éditions et de publicité a été redressée par l’URSSAF, au titre de plusieurs dépenses, qualifiées à tort de dépenses professionnelles. Il s’agissait notamment de dépenses relatives à l’achat de billets d’avion et de costumes et surtout des adhésions à des clubs de golf et de polo supposées justifiées par l’entretien et le développement d’un réseau professionnel.

Entretenir un réseau professionnel au golf

Le dirigeant de la société a fait valoir au soutien de son appel que les clubs de Polo et de Golf ainsi que leurs membres étaient des clients significatifs en faisant paraître leur publicité dans le magazine édité par la Société. Il soutenait que fréquenter ces clubs lui permettait de démarcher de nouveaux clients pour la Société et de développer son réseau relationnel. Il exposait également qu’il s’était rendu à Maurice pour rencontrer deux annonceurs qui y résident.

En l’espèce, l’épouse et l’enfant du dirigeant étaient également membres du club et les appels de cotisations étaient adressés au domicile des époux. Ainsi que le soutenait l’URSSAF, il existait de manière incontestable, une quote part privative résidant dans la pratique familiale d’une activité sportive sans qu’il soit possible d’en déterminer la quote part professionnelle. D’autre part, il n’était  pas démontré qu’il s’agissait de charges inhérentes à la fonction du dirigeant et qu’il se devait d’être membre des clubs pour pouvoir éditer les annuaires ou le magazine. Même si ces adhésions ont représenté un intérêt professionnel, elles n’ont ni un caractère exceptionnel ni n’ont été exposées en dehors de l’exercice normal de l’activité du dirigeant, ce qui aurait pu les qualifier de frais d’entreprise.

Déductibilité des frais professionnels

 

Pour rappel, l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale dispose que pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l’entremise d’un tiers à titre de pourboire.  La compensation salariale d’une perte de rémunération induite par une mesure de réduction du temps de travail est également considérée comme une rémunération, qu’elle prenne la forme, notamment, d’un complément différentiel de salaire ou d’une hausse du taux de salaire horaire.

Les conditions d’exonération des frais professionnels sont fixées par l’arrêté du 20 décembre 2002 pour les gains et les rémunérations versées à compter du 1er janvier 2003 lequel stipule que les frais professionnels s’entendent des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l’emploi du travailleur salarié ou assimilé que celui-ci supporte au titre de l’accomplissement de ses missions. L’indemnisation des frais professionnels s’effectue : i) Soit sous la forme du remboursement des dépenses réellement engagées par le travailleur salarié ou assimilé ; l’employeur est tenu de produire les justificatifs y afférents ; ii) Soit sur la base d’allocations forfaitaires ; l’employeur est autorisé à déduire leurs montants dans les limites fixées par l’arrêté du 20 décembre 2002, sous réserve de l’utilisation effective de ces allocations forfaitaires conformément à leur objet.

Enfin, la circulaire ministérielle du 7 janvier 2003 qui définit les frais d’entreprise, exclut de l’assiette des cotisations, comme des frais correspondant à des charges d’exploitation de l’entreprise ceux qui présentent cumulativement : un caractère exceptionnel pour le travailleur salarié ou assimilé ; un intérêt pour l’entreprise ; et qui sont exposés en dehors de l’exercice normal de l’activité du travailleur salarié ou assimilé.

Il ressort donc de ces textes que les indemnités ou remboursements de frais sont exonérés des cotisations de sécurité sociale à la double condition qu’ils aient pour objet de couvrir de véritables frais professionnels, c’est à dire des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l’emploi du travailleur salarié ou assimilé que celui-ci supporte au titre de l’accomplissement de ses missions et qu’ils correspondent aux frais réellement exposés, la preuve de l’emploi et de la réalité des frais incombant à l’employeur lorsqu’ils dépassent les montants forfaitaires.

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Publicité en faveur du tabac : la CJUE saisie

Saisine de la CJUE

La Fédération des fabricants de cigares a obtenu du Conseil d’Etat la saisine de la CJUE pour question préjudicielle sur le nouveau dispositif d’interdiction de publicité sur les conditionnements des produits du tabac (illégalité de l’article R. 3512-30). La CJUE devra notamment déterminer si toutes les marques de tabac sont interdites sur les conditionnements ou seules celles qui présentent un caractère attractif (bénéfique sur la santé ou le mode de vie, effets en termes de perte de poids, attractivité sexuelle, statut social, féminité, masculinité ou l’élégance …). La CJUE devra également déterminer si les nouvelles interdictions sont proportionnées et si le dispositif présente une clarté et une visibilité juridique suffisantes.

Le nouveau dispositif légal

Au sens de l’article L. 3512-21 du code de la santé publique (transposition de la directive 2014/40/UE),  l’étiquetage des unités de conditionnement et tout emballage extérieur ainsi que le produit du tabac proprement dit ne peuvent comprendre aucun élément ou dispositif qui contribue à la promotion d’un produit du tabac ou incite à sa consommation ; ressemble à un produit alimentaire ou cosmétique.  Les éléments interdits comprennent notamment les messages, symboles, noms, marques commerciales, signes figuratifs ou autres. L’article R. 3512-30 du code de la santé publique énumère les types de messages, symboles, marques, dénominations commerciales, signes figuratifs ou autres considérés comme des éléments et dispositifs qui contribuent à la promotion d’un produit du tabac.

Liberté d’entreprendre et au droit de propriété

Sur la légalité de l’article R. 3512-30 du code de la santé publique, les juges suprêmes ont considéré que parmi les droits et libertés garantis par la Constitution et le droit de l’Union européenne, figurent le droit de propriété et la liberté d’entreprendre. Le Conseil d’Etat a recherché si l’article 13 de la directive ne contrevient pas à ces principes fondamentaux du droit de l’Union européenne.

L’article 17 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne énonce que toute personne a le droit de jouir de la propriété des biens qu’elle a acquis légalement, de les utiliser, d’en disposer et de les léguer. Nul ne peut être privé de sa propriété, si ce n’est pour cause d’utilité publique, dans des cas et conditions prévus par une loi et moyennant en temps utile une juste indemnité pour sa perte. L’usage des biens peut être réglementé par la loi dans la mesure nécessaire à l’intérêt général.

La propriété intellectuelle est aussi protégée par ce droit de propriété. Quant à l’article 1er du premier protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, il prévoit que : ” Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international.

Il est jugé de façon constante par la CJUE que le droit de propriété garanti par la charte, dont fait partie le droit de propriété intellectuelle n’est pas une prérogative absolue et que son exercice peut faire l’objet de restrictions justifiées par des objectifs d’intérêt général poursuivis par l’Union européenne. Par conséquent, des restrictions peuvent être apportées à l’usage du droit de propriété, à condition qu’elles répondent effectivement à des objectifs d’intérêt général poursuivis par l’Union et ne constituent pas, au regard du but poursuivi, une intervention démesurée et intolérable qui porterait atteinte à la substance même du droit ainsi garanti.

Par un arrêt du 10 décembre 2002, British American Tobacco (Investments) Ltd et Imperial Tobacco Ltd, C-491/01, la Cour de justice a jugé que s’il est vrai que cet article entraîne l’interdiction, limitée à l’emballage des produits du tabac, d’utiliser une marque qui incorpore un élément indiquant qu’un produit du tabac particulier est moins nocif que les autres, il n’en demeure pas moins qu’un fabriquant de produits du tabac peut continuer, malgré la suppression de cet élément descriptif sur l’emballage, à individualiser son produit par d’autres signes distinctifs et que la directive prévoit, en outre, un délai suffisant entre son adoption et la mise en application de l’interdiction qu’elle pose. Eu égard à l’objectif d’intérêt général poursuivi, elle en a déduit l’absence de violation du droit fondamental de propriété.

Ensuite, le 1 de l’article 11 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne énonce que : ” Toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontières “. Quant à l’article 10 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, il prévoit que : ” 1. Toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière. () / 2. L’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, () à la protection de la santé () “.

Ainsi qu’il résulte de l’arrêt de la Cour de justice du 4 mai 2016, Philip Morris Brands SARL et a. c/ Secretary of State for Health, C-547/14, la liberté d’expression et d’information protégée par l’article 11 de la charte, comme par l’article 10 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, couvre l’utilisation, par un entrepreneur, sur les emballages et les étiquettes des produits du tabac, de mentions telles que celles faisant l’objet de l’article 13, paragraphe 1, de la directive 2014/40. Conformément à l’article 52, paragraphe 1, de la charte, toute limitation de l’exercice des droits et des libertés consacrés par celle-ci doit être prévue par la loi, respecter leur contenu essentiel et ne saurait être admise, dans le respect du principe de proportionnalité, que si elle est nécessaire et répond effectivement à des objectifs d’intérêt général reconnus par l’Union ou au besoin de protection des droits et libertés d’autrui. Si, par le même arrêt, la Cour de justice a constaté que l’examen de la question qui lui était renvoyée, portant notamment sur l’interdiction d’apposition sur l’étiquetage des unités de conditionnement, sur l’emballage extérieur, ainsi que sur le produit du tabac proprement dit, des éléments et des dispositifs mentionnés à l’article 13, paragraphe 1, de la directive 2014/40, même lorsqu’ils comportent des informations matériellement exactes, ne révélait aucun élément de nature à affecter la validité de cette disposition au regard de l’article 11 de la charte et du principe de proportionnalité, elle n’était pas saisie de la question de la validité, au regard des mêmes principes, du paragraphe 3 de l’article 13, qui mentionne les noms et marques commerciales parmi les éléments et dispositifs susceptibles d’être interdits. En outre, selon l’article 16 de la Charte de l’Union : ” La liberté d’entreprise est reconnue conformément au droit de l’Union et aux législations et pratiques nationales “.

Par son arrêt du 4 mai 2016, Pillbox 38 (UK) Ltd c/ Secretary of State for Health, C-477/14, la Cour de justice a jugé que la protection conférée par l’article 16 de la charte comporte la liberté d’exercer une activité économique ou commerciale, la liberté contractuelle et la concurrence libre. La liberté d’entreprise ne constituant pas une prérogative absolue, mais devant être examinée au regard de sa fonction dans la société, elle peut être soumise à un large éventail d’interventions de la puissance publique susceptibles d’établir, dans l’intérêt général, des limitations à l’exercice de l’activité économique. Toute limitation de l’exercice de cette liberté doit être prévue par la loi, respecter son contenu essentiel et, dans le respect du principe de proportionnalité, être nécessaire et répondre effectivement à des objectifs d’intérêt général reconnus par l’Union ou au besoin de protection des droits et libertés d’autrui.

Enfin, selon une jurisprudence constante de la Cour de justice, le principe de proportionnalité, qui fait partie des principes généraux du droit de l’Union européenne, exige que les actes des institutions de l’Union soient aptes à réaliser les objectifs légitimes poursuivis par la réglementation en cause et ne dépassent pas les limites de ce qui est nécessaire à la réalisation de ces objectifs. Lorsqu’un choix s’offre entre plusieurs mesures appropriées, il convient de recourir à la moins contraignante et les inconvénients causés ne doivent pas être démesurés par rapport aux buts visés. Quant au principe de sécurité juridique, il exige, notamment, qu’une réglementation de l’Union européenne permette aux intéressés de connaître sans ambiguïté l’étendue de leurs droits et de leurs obligations afin d’être en mesure de prendre leurs dispositions en connaissance de cause.

Périmètre de la question préjudicielle

En l’espèce, il résulte de la combinaison des dispositions des paragraphes 1 et 3 de l’article 13 de la directive du 3 avril 2014 que les Etats membres doivent interdire l’utilisation sur les unités de conditionnement, sur l’emballage extérieur, ainsi que sur le produit du tabac proprement dit, de certains éléments et dispositifs, dont les noms et marques commerciales, lorsque, en particulier, ils donnent aux consommateurs une impression erronée quant aux caractéristiques ou effets d’un produit, ressemblent à un produit alimentaire ou cosmétique ou suggèrent des effets bénéfiques sur la santé ou le mode de vie, ce que le considérant 27 de cette directive illustre en évoquant des effets en termes de perte de poids, d’attractivité sexuelle, de statut social, de vie sociale ou de ” qualités telles que la féminité, la masculinité ou l’élégance “.

En outre, l’article 24 de la directive permet aux Etats membres de maintenir ou d’instaurer, sous certaines conditions, de nouvelles exigences, en ce qui concerne la standardisation des conditionnements des produits du tabac, pour les aspects qui ne sont pas harmonisés par la directive.

Ces dispositions soulèvent, en premier lieu, une question sérieuse d’interprétation des dispositions des 1 et 3 de l’article 13 de la directive, relative à la portée des interdictions qu’elles prévoient lorsque celles-ci sont susceptibles de s’appliquer à des marques et pourraient conduire à en condamner l’usage sur les conditionnements de produits du tabac. En particulier, la question se pose de savoir si ces dispositions doivent conduire à proscrire l’utilisation, sur les conditionnements, de noms de marque au seul motif qu’ils évoquent certaines qualités, telles celles évoquées par le considérant 27 de la directive, y compris, le cas échéant, lorsque la marque a acquis une notoriété qui l’a rendue indissociable du produit qu’elle désigne.

En deuxième lieu,  la CJUE devra déterminer si les interdictions prévues répondent à un objectif d’intérêt général reconnu par l’Union européenne, à savoir la protection de la santé, eu égard, d’une part, à la nocivité pour la santé de la consommation de tabac et de l’exposition à la fumée du tabac et, d’autre part, à la vulnérabilité des consommateurs de produits du tabac en raison de la dépendance engendrée par la nicotine, se pose la question de savoir, d’une part, si ces interdictions sont nécessaires, dans le respect du principe de proportionnalité, à la poursuite de cet objectif et, d’autre part, si elles sont suffisamment claires pour mettre les opérateurs en mesure de prendre leurs dispositions en connaissance de cause et si, le cas échéant, leur mise en oeuvre suppose l’instauration de procédures particulières, permettant aux importateurs et aux fabricants de connaître la position des autorités compétentes des États membres sur la conformité de leurs marques aux exigences de la directive, en leur offrant une occasion adéquate d’exposer leur cause.

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Publicité des prestations d’épilation

Publicité réglementée

Les soins d’épilation constituent une activité dont la publicité et l’exercice sont réglementés. Un franchisé (non médecin), exploitant des centres de dépilation par lumière pulsée et de photo rajeunissement a été condamné.

Actes réglementés

Le franchisé a été jugé coupable d’avoir pratiqué illégalement des actes de médecine, alors que seuls les actes d’épilation à la cire ou à la pince à épiler peuvent être pratiqués par des non-médecins ; d’avoir repris à son compte et profité de la communication et publicité trompeuse orchestrée par le franchiseur qui faisait croire qu’il effectuait des épilations au laser et exercerait une activité conforme à la législation.

L’arrêté du 6 janvier 1962

L’arrêté du 6 janvier 1962 dans sa version modifiée par l’arrêté du 13 avril 2007 dispose en son article 2 que « Ne peuvent être pratiqués que par les docteurs en médecine, conformément à l’article L. 372 (1°) du code de la santé publique (aujourd’hui L. 4161-1) les actes médicaux suivants : … 5° Tout mode d’épilation, sauf les épilations à la pince ou à la cire ».  Ce texte n’a fait l’objet d’aucune abrogation et constitue bien le droit positif. C’est en vain que le franchisé arguaient d’une désuétude du texte alors même qu’il était régulièrement appliqué tant par les juridictions civiles que par les juridictions pénales. Seuls les médecins peuvent pratiquer sur autrui toute épilation, sauf si celle-ci est pratiquée la pince ou à la cire. Il importe peu que l’épilation pratiquée se fasse à la lumière pulsée et non au laser. Il est également indifférent que des appareils à lumière pulsée soient librement commercialisés permettant à chacun de réaliser des actes d’épilation avec le matériel ainsi acheté.

Acte illégal de médecine

Cette pratique illégale a eu pour effet de permettre à une partie de la clientèle souhaitant obtenir une épilation définitive, par un procédé qui n’est ni la cire, ni la pince à épiler, de s’adresser aux instituts intimés et dès lors de se détourner des médecins pour pratiquer de telles épilations. Cette pratique a également détourné une partie de la clientèle des médecins agissant en utilisant « la location et la mise à disposition de matériel médical et paramédical ».    Cette pratique a nécessairement eu pour conséquences de perturber le marché en plaçant cette société dans une situation anormalement favorable par rapport à ses concurrents respectant ladite réglementation et causé un trouble commercial à la concurrence autorisée (15 000 euros à titre de dommages et intérêts).

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Publicité comparative : Rowenta de nouveau condamnée

Affaire Dyson

Dans le cadre du litige l’opposant à Dyson, la société Rowenta France a de nouveau été condamnée. En cause, une publicité sur la dernière version de son aspirateur balais sans fil « Air Force Extrême Lithium ». Pour la promotion de ses appareils, la société Rowenta avait diffusé une publicité multi supports mettant en avant l’allégation « la meilleure performance de nettoyage » associée à un logo classant « 1 » auréolé d’une couronne de laurier.

Série de condamnations

Suite à un premier litige porté devant la CA de Versailles (16 février 2016) suivi d’un pourvoi en cassation (CC, 13 juin 2018, C 16-22.054), la publicité trompeuse et les actes de concurrence déloyale ont été retenus.  Les juges avaient ordonné la modification de tous les supports de publicité affectés par l’illicéité de l’allégation et du logo (conditionnements compris).

Nouvelle version de publicité sanctionnée

La nouvelle version de la vidéo « Olympiade » a également été déclarée trompeuse y compris dans sa version diffusée après la mi-mai 2014. Les tests d’aspiration répétés sur le même type de sol lisse, pour des déchets secs et alignés n’étaient pas objectivement représentatifs des sols, des déchets et de la dispersion de ceux-ci pour la comparaison de la puissance des aspirateurs, y compris cette comparaison avec le choix de mettre en avant l’autonomie de 8 minutes de l’appareil Dyson R45 quand celui-ci offre, à moyenne puissance, une autonomie de 20 minutes. Par ailleurs, la vidéo mettant en scène le sérieux et l’objectivité de sa comparaison (gros plans, arrêts sur image, alignement des appareils mis en oeuvre), il en résultait que le consommateur moyen normalement informé et raisonnablement attentif et avisé sur l’emploi et la performance d’un aspirateur était conduit à donner crédit au surclassement des performances de l’appareil de la société Rowenta sur celui de la société Dyson, ces faits étant constitutifs d’actes de concurrence déloyale.

500 000 euros de dommages et intérêts

A nouvelle faute, nouveau préjudice. Si le préjudice lié aux allégations trompeuses retenues par la 1ère condamnation recoupait pour partie celui irrévocablement sanctionné par la cour, il s’en distinguait en ce qu’il résultait des supports de diffusion sur internet et sur les chaînes télévisées ainsi que sur les autres modèles d’aspirateurs que celui Air Force Extrême Lithium. La société Rowenta s’est prévalu en vain d’une étude qu’elle avait confiée à un cabinet ayant conclu que la publicité n’avait pas influencé la clientèle des aspirateurs de la société Dyson. Cependant, ces affirmations étaient non seulement contraires à l’exacte substituabilité des fonctionnalités des appareils, mais encore contradictoires avec la campagne publicitaire qui ciblait par sa comparaison l’appareil Dyson. Il était indiscutable que la société Rowenta avait entrepris de concurrencer le modèle d’aspirateur historique créé par la société Dyson et que la publicité trompeuse sur les performances de son modèle a permis de maintenir la renommée de son nouveau modèle au-delà des seules périodes de diffusion de sa publicité trompeuse (500 000 euros de dommages et intérêts).

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Publicité électronique des services de taxi

Publicité sur zone réglementée

La publicité des services de taxi fait l’objet de restrictions particulières, toute publicité pour des zones non couvertes par les licences délivrées est interdite. S’estimant victimes d’actes de concurrence déloyale une association Bayonnais de radio taxis et vingt-deux de ses membres, ont fait assigner en référé plusieurs autres exploitants rattachés à des communes voisines.

Action en référé pour trouble manifestement illicite

Au vis des articles 809 alinéa 1er du code de procédure civile, L3121-1 et L3121-11 du code des transports, les demandeurs ont obtenu la suppression de toutes mentions sur les annuaires papier ou électroniques, sur les sites internet et réseaux sociaux présentant l’activité de taxi de leurs concurrents présentés à tort comme basés à Bayonne. Aux termes de l’article 809 du code de procédure civile, le président peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. En application de ce texte, le juge se place à la date à laquelle il statue pour apprécier l’existence d’un trouble manifestement illicite. Par ailleurs, le juge apprécie souverainement le choix des mesures propres à faire cesser le trouble qu’il constate ou à prévenir sa réitération.

Article L3121-1 du code des transports

L’article L3121-1 du code des transports pose que les propriétaires de taxis ou l’exploitant de licence est titulaire d’une autorisation de stationnement sur la voie publique, en attente de la clientèle, afin d’effectuer, à la demande de celle-ci et à titre onéreux, le transport particulier des personnes et de leurs bagages.  En attente de clientèle, les taxis sont tenus de stationner dans leur commune de rattachement ou dans une commune faisant partie d’un service commun de taxis comprenant leur commune de rattachement. Ils peuvent également stationner dans les communes où ils ont fait l’objet d’une réservation préalable dont les conducteurs doivent apporter la preuve en cas de contrôle.

Mesures restrictives des arrêtés préfectoraux

Les arrêtés préfectoraux peuvent réglementer la publicité pour les services de taxis. Dans l’affaire soumise, l’arrêté du préfet des Pyrénées-Atlantiques n°2015-009-0006 prescrit en son article 15 sur la publicité commerciale que l’exploitant ou le conducteur de taxi qui fait de la publicité pour faire connaître son activité doit mentionner, en caractères prédominants, le nom de sa commune de rattachement.  En attente de clientèle, les conducteurs de taxi sont tenus de stationner uniquement dans leur commune de rattachement ou dans une commune faisant partie d’un service commun de taxis comprenant leur commune de rattachement. La prise en charge d’une clientèle en dehors de ce périmètre ne peut être réalisée que sur réservation préalable dont les conducteurs doivent apporter la preuve en cas de contrôle.

Contrevient à la réglementation, la mise en oeuvre de moyens de communication commerciale ayant pour objet ou pour effet, créant une confusion dans l’esprit de la clientèle potentielle, de présenter l’entreprise de taxi en situation de stationnement autorisé dans une commune à laquelle il n’est pas rattaché, ces faits constituant des actes de concurrence déloyale générateurs d’un trouble manifestement illicites au préjudice des exploitants de taxi de cette commune. En outre, constitue également un trouble illicite, le non-respect des prescriptions réglementaires de l’arrêté préfectoral sur la publicité diffusée par les exploitants de taxis, notamment en cas d’omission ou d’occultation de la commune de stationnement qui ne serait pas mentionnée en caractères prépondérants dans le support publicitaire.

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Résiliation du contrat d’insertion publicitaire

Changement d’édition géographique du support

Nouvelle faille juridique dans le contrat d’insertion publicitaire : la résiliation par l’annonceur devient possible dès que l’éditeur procède à un changement dans l’édition du support. Un annonceur a ainsi obtenu gain de cause contre l’éditeur du magazine « Maisons & Appartements » (support à des professionnels de l’immobilier pour y présenter leurs biens immobiliers). L’annonceur exerçant une activité de transaction immobilière avait passé plusieurs commandes d’annonces auprès du support.

Résiliation contractuelle légitime

Suite à un changement dans la diffusion géographique du support, l’annonceur a résilié son  contrat d’insertion publicitaire. Cette résiliation a été jugée fondée. L’insertion de ses annonces afin de diffusion dans une zone géographique déterminée s’analysait comme étant une obligation principale du contrat, or il était établi que l’éditeur n’avait pas respecté cette obligation contractuelle, les annonces publicitaires ayant trait au « Gard Provençale » ont été rattachées à l’édition « Vaucluse Drôme Ardèche ».  Même si les éditions du support  continuaient à avoir la même distribution, le titre de l’édition portant le nom d’autres départements ne permettait pas aux publicités, d’atteindre la cible contractuellement déterminée.

Obligation d’information de l’éditeur

De surcroît, l’éditeur n’avait pas informé l’annonceur de cette modification, les mentions portées sur les bons à tirer ne comportant pas sa signature. L’annonceur a été informé de cette modification unilatérale des prestations, par de simples mentions sur les bons à tirer non signés émis postérieurement (absence d’acquiescement). Les juges ont prononcé la résiliation du contrat aux torts de l’éditeur.

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Publicité comparative par les prix dans un emailing

Action en concurrence déloyale

Reprochant à son concurrent Beezup d’avoir envoyé un emailing portant atteinte à sa réputation la société Lengow l’a attrait devant le tribunal de commerce de Paris aux fins de l’entendre condamner à lui payer une indemnité d’un montant de 900 000 euros de dommages et intérêts pour concurrence déloyale.

Question du dénigrement

Le message diffusé dans l’emailing affirmait « BEEZUP, challenger LENGOW : découvrez notre solution gratuitement sans engagement, LENGOW facturant au nombre de flux, vous êtes taxés d’entrée de jeu,  nous sommes 3 fois moins chers que LENGOW ». Les  premiers juges ayant retenu que la société BEEZUP n’avait pas apporté d’éléments au soutien de ses affirmations péremptoires et ayant ainsi commis des actes de dénigrement, l’ont condamné à  indemniser la société Lengow à hauteur de 10.000 euros.

Comparaison objective des prix

En appel, les juges ont fait une toute autre appréciation du caractère dénigrant du courriel publicitaire. En système économique de libre concurrence, toute personne peut librement démarcher les clients de ses concurrents. En se présentant comme étant le « challenger de Lengow », la société Beezup n’opérait pas de confusion avec sa concurrente. Par ailleurs, le mode de facturation adopté par chacun des deux concurrents, est différent. La  société Lengow facture effectivement selon le nombre de produits figurant au catalogue du client diffusé sur un site internet, tandis que la société Beezup facture selon le nombre réel de « clics » effectués par l’internaute sur les produits diffusés par l’intermédiaire de Beezup, de sorte que les différences essentielles de prix facturés alléguées par la société Beezup étaient  établies, ce qui retirait toute pertinence à l’affirmation de la société Lengow selon laquelle la comparaison n’aurait pas été faite avec objectivité.

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Annonce de gains d’argent : le recours au quasi-contrat

Assignation en paiement forcé

Le filon du quasi contrat en matière d’annonces de gains d’argent semble épuisé. Un consommateur, destinataire de plusieurs courriers lui annonçant des gains financiers substantiels a été débouté de sa demande en paiement forcé. Soutenant que les courriers reçus lui ont fait croire qu’il était gagnant de plusieurs sommes d’argent (156 000 euros), le consommateur a mis en demeure la société de vente par correspondance de les lui régler. Le consommateur a plaidé sans succès le quasi-contrat de loterie publicitaire.

Théorie du quasi contrat

Une société de vente par correspondance qui organise des jeux et loteries et qui annonce un gain à une personne dénommée, s’oblige par ce fait volontaire à délivrer ce gain, sauf à mettre en évidence, à première lecture, l’existence d’un aléa. L’article 1370 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, dispose que certains engagements se forment sans qu’il intervienne aucune convention, ni de la part de celui qui s’oblige, ni de la part de celui envers lequel il est obligé et l’article 1371 du même code que les quasi-contrats sont des faits purement volontaires de l’homme dont il résulte un engagement quelconque envers un tiers.  Pour se prononcer, les juges analysent chacun des documents afférents aux publicités litigieuses pour déterminer si ces opérations mettent en évidence un aléa, la bonne foi du consommateur n’étant pas une condition légale d’application des dispositions de l’article 1371 du code civil dès lors que l’appréciation de l’aléa se fait par rapport à un consommateur moyen et non en fonction des facultés de chaque destinataire.

Consommateur normalement avisé

En l’occurrence, il était établi qu’un consommateur normalement avisé ne pouvait, à un stade avancé dans la lecture des documents publicitaires envoyés, prétendre ignorer l’existence d’une pluralité de gains ni affirmer être le gagnant du premier prix, l’existence d’un aléa étant clairement exprimée. En outre, au dos des documents, figurait un extrait de règlement du jeu, imprimé en caractères majuscules sur fond noir selon lequel le jeu était intitulé, de façon malicieuse, « Régularisation de gain », jeu assorti d’un tirage au sort. Si le consommateur pouvait penser qu’il était le gagnant de deux chèques, aucune précision n’était apportée sur le montant de ces chèques ni sur le fait qu’il s’agisse du premier prix, l’aléa étant caractérisé par l’emploi de la formulation suivante « si vous avez été désigné grand gagnant par l’huissier de justice ». Il résulte de l’emploi du terme conditionnel « si vous gagnez » ainsi que de la référence claire à l’existence d’un règlement du jeu et de modalités d’attribution que l’aléa était perceptible à la première lecture exhaustive des documents communiqués par un consommateur d’attention moyenne.

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Requalification du Contrat de régie publicitaire

Rupture du contrat de régie publicitaire

Il est constant que le juge n’est pas lié par la qualification donnée à un contrat par les parties. Il en va ainsi du contrat de régie publicitaire qui peut être requalifié en contrat d’agent  commercial. Dans cette affaire, une association a confié pour une durée de deux ans tacitement renouvelable par périodes de même durée, la régie publicitaire de ses publications, à une société. Il s’agissait essentiellement de mandater la société pour recueillir des annonces publicitaires pour les plaquettes de ses congrès et pour ses publications. Suite à la rupture de contrat de régie, la société a assigné le support (l’association) en paiement de l’indemnité compensatrice de l’agent commercial prévue par l’article L. 134-12 du code de commerce, ainsi qu’à des dommages et intérêts pour rupture brutale de relations commerciales.

L’applicabilité du contrat d’agent commercial

La société a fait valoir que les articles L. 134-1 et suivants du code de commerce étaient bien  applicables à son statut, puisque, en tant que régie publicitaire, elle avait agi au nom et pour le compte de l’association, vendeur d’espace, pendant trente ans, avec pour mission de rechercher tout concours publicitaire, établir un relevé de comptes, encaisser les commissions, s’agissant d’un mandat d’intérêt commun, et qu’elle avait été rémunérée par cette dernière en qualité d’agent commercial par des commissions.

La société a également contesté l’application de la loi n°93-122 du 29 janvier 1993, comme ne visant pas les régies publicitaires mais les intermédiaires mandataires de l’annonceur, l’article 26 disposant que la régie publicitaire est considérée comme vendeur d’espace, alors que la société n’était pas chargée, au nom de l’annonceur, de négocier le prix de l’espace publicitaire, mais de vendre au nom et pour le compte de l’association un espace publicitaire auprès des annonceurs souhaitant être intégrés à un magazine.

L’article L. 134-1 du code de commerce dispose que l’agent commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d’achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d’industriels, de commerçants ou d’autres agents commerciaux. Il peut être une personne physique ou une personne morale. Ne relèvent pas de ces dispositions, les agents dont la mission de représentation s’exerce dans le cadre d’activités économiques qui font l’objet, en ce qui concerne cette mission, de dispositions législatives particulières.

Aux termes de l’article 20 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993, tout achat d’espace publicitaire, sur quelque support que ce soit, ou de prestation ayant pour objet l’édition ou la distribution d’imprimés publicitaires ne peut être réalisé par un intermédiaire que pour le compte d’un annonceur et dans le cadre d’un contrat écrit de mandat. Ce contrat fixe les conditions de la rémunération du mandataire en détaillant, s’il y a lieu, les diverses prestations qui seront effectuées dans le cadre de ce contrat de mandat et le montant de leur rémunération respective. Il mentionne également les autres prestations rendues par l’intermédiaire en dehors du contrat de mandat et le montant global de leur rémunération. Tout rabais ou avantage tarifaire de quelque nature que ce soit accordé par le vendeur doit figurer sur la facture délivrée à l’annonceur et ne peut être conservé en tout ou partie par l’intermédiaire qu’en vertu d’une stipulation expresse du contrat de mandat. Même si les achats d’espaces ne sont pas payés directement par l’annonceur au vendeur, la facture est communiquée directement par ce dernier à l’annonceur (la régie publicitaire est considérée comme vendeur d’espace). A ce titre, le mandataire n’est pas considéré comme agent commercial au sens de l’article 1er de la loi n° 91-593 du 25 juin 1991 relative aux rapports entre les agents commerciaux et leurs mandants.  La charge de la preuve de l’existence d’un contrat d’agence incombe à la société  qui le revendique.

Objet du contrat

En l’espèce, le régisseur publicitaire avait la mission de rechercher tous concours publicitaires et promotionnels suivant un tarif établi par acte séparé et modifiable suivant les nécessités du marché, ceci pour le compte du support.  En sa qualité de Régie publicitaire, la société devait établir la facturation découlant des prises d’ordre et encaisser pour le compte du support, le règlement des factures. La rémunération du régisseur consistait en une commission égale à 50% du montant hors taxes des encaissements effectifs des ordres prix (sic) dans le cadre du  contrat. L’objet du contrat portait donc sur la vente et non sur l’achat d’espaces publicitaires ; dès lors, la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 n’était pas  applicable et ne constituait pas les dispositions législatives particulières excluant les dispositions de l’article L. 134-1 du code de commerce.

Toutefois, la société n’établissait pas qu’elle était chargée, de façon permanente, de la vente des espaces publicitaires de l’association. Si le contrat caractérisait l’existence d’un mandat, la société ne disposait pas, de façon permanente et indépendante, d’un pouvoir de négocier des contrats au nom et pour le compte de l’association, les tarifs et modes de règlement étant fixés par la convention des parties ; la société ne produisait aucun élément en faveur de son autonomie dans l’exercice de son activité. En conséquence, la société n’a pu revendiquer la qualité d’agent commercial et l’application des articles L. 134-1 et suivant du code de commerce.

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Concours de création de logos : attention au droit moral

Respect du droit moral : un impératif

Une ancienne athlète a remporté le premier prix du concours organisé par la Ligue de Martinique d’Athlétisme intitulé « Imaginez et Créez le logo des Carifta Game de 2014 ». Reprochant à la Ligue de Martinique d’Athlétisme d’avoir modifié son dessin en dépit de son opposition à toute altération de son oeuvre, elle a saisi le TGI en réparation de l’atteinte à son droit d’auteur. Le Tribunal a débouté l’auteur de sa demande de cessation de l’utilisation de son oeuvre contrefaite sous astreinte, mais a condamné la Ligue d’Athlétisme à indemniser son préjudice à hauteur de 5 000 euros.

Logo : l’impact de l’œuvre collective

La Ligue  d’Athlétisme a fait valoir sans succès que le logo avait vocation à contribuer à l’élaboration d’une oeuvre collective soumise au régime de l’article L113-2 du Code de la propriété intellectuelle. En effet, dans le règlement du concours visant l’article L 121-1 du CPI, il était précisé que le candidat retenu conservera en sa qualité d’auteur ses droits moraux résultant des droits d’auteur attachés à sa création, mais nullement que le logo du gagnant serait susceptible d’être altéré sans son consentement, ni qu’il concourait à l’élaboration d’une oeuvre collective. Il apparaissait ainsi clairement au règlement du concours que la propriété intellectuelle de la création du lauréat devait être exclusivement soumise à l’article L 121-1 du CPI : « l’auteur jouit du droit au respect de son nom, de sa qualité et de son oeuvre. Ce droit est attaché à sa personne. Il est perpétuel, inaliénable et imprescriptible. Il est transmissible à cause de mort aux héritiers de l’auteur. L’exercice peut être conféré à un tiers en vertu de dispositions testamentaires ». En conséquence, seul le droit de divulgation et d’exploitation a été cédé à titre exclusif à la Ligue d’Athlétisme sans que cela n’implique, une rémunération ou un avantage autre que le prix décerné au candidat lors du concours.

Opposition de l’auteur

Si la nouvelle maquette du logo proposée par l’agence de communication a en effet été adressée à l’auteure, celle-ci s’y était immédiatement opposée en voyant à quel point son logo avait été dénaturé, bien que le dessin de son colibri ait alors été conservé. C’est un produit encore tout autre qui a finalement été présenté à la presse, dans lequel même le colibri n’avait plus rien de commun avec son dessin, tant la position que la forme de l’oiseau, les ailes et la décoration du corps. La Ligue d’Athlétisme ne démontrait pas qu’elle ait obtenu de l’auteur, au moment de publier le logo à fins d’exploitation, l’assentiment de la lauréate sur le dessin finalement divulgué au public, et auquel selon le règlement du concours son nom et sa photo en qualité d’auteur gagnant du concours, étaient susceptibles d’être associés.

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Rowenta c/ Dyson

400 000 de dommages intérêts

La Cour de cassation a confirmé la condamnation de la société Rowenta France (400 000 euros de dommages intérêts) pour publicité comparative au détriment de Dyson.  Dans le cadre de la promotion du modèle d’aspirateur balai sans fil « Air Force Extrême », le slogan publicitaire accompagnant les supports (vidéo promotionnelle Youtube, emballages, PLV …) « la meilleure performance de nettoyage » a été jugé trompeur.

Publicité trompeuse

La vidéo publicitaire présentait de façon parodique quatre ménagères équipées d’aspirateurs balais participant à une compétition dans un environnement sportif (un stade). Sur la forme, les juges ont confirmé que les comparaisons reprises dans la vidéo publicitaire au titre des tests d’aspiration ont été réalisées dans des conditions satisfaisantes d’objectivité ; Rowenta apportait la preuve de l’exactitude des tests de la vidéo réalisés sous contrôle d’huissier. Les tests réalisés à l’occasion de la vidéo ne portaient que sur 4 aspirateurs balais ; aucune mesure n’était faite sur les autres appareils du marché ; en outre, les résultats des tests indiquaient une meilleure performance des aspirateurs Dyson pour les tests effectués sur tapis; enfin, le tableau comparatif du magazine « Que Choisir » faisait ressortir une meilleure notation sur tous sols des aspirateurs balais Dyson et Bosch. Ainsi l’affirmation « La meilleure performance de nettoyage sur tous sols » était trompeuse et était de nature à induire en erreur un consommateur moyen normalement attentif et avisé.

Montant de l’indemnisation

La société Rowenta a tenté de faire réduire le montant de sa condamnation en s’appuyant sur le principe de la réparation intégrale : le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l’équilibre détruit par le dommage sans qu’il en résulte ni perte ni profit pour la victime. Ne peut être réparé que le préjudice établi et non un préjudice virtuel déduit de la seule faute constatée. En l’espèce, pour fixer à la somme de 400 000 euros le montant des dommages-intérêts, la cour d’appel a retenu qu’il s’inférait nécessairement des actes déloyaux constatés l’existence d’un préjudice commercial, les communications jugées fautives avaient forcément capté la clientèle en l’induisant en erreur.

La société Rowenta ne pouvait se prévaloir des résultats financiers satisfaisants de la société Dyson pour dénier le préjudice consistant en une atteinte à l’image, une perte de chance d’acquérir ou de conserver des clients, dès lors que la société Dyson aurait pu obtenir de meilleurs résultats et avoir une image plus favorable auprès de la clientèle, si elle n’avait pas été victime de la publicité litigieuse trompeuse. En l’état de ces appréciations, la cour d’appel, qui a retenu l’existence d’un préjudice dont elle a souverainement évalué le montant, n’a pas méconnu le principe de la réparation intégrale.

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Publicité comparative par les prix validée

Casino c/ Dia

La société DISTRIBUTION CASINO France, qui exploite des supermarchés et hypermarchés sous l’enseigne GEANT a fait distribuer, sur le parking d’un magasin de la société DIA (ED) un prospectus publicitaire indiquant « Maintenant Géant Casino c’est moins cher, La preuve sur un caddie de 7 produits de grandes marques : Géant Casino Aix-en-Provence 13,07 euros, DIA Aix-en-Provence 16,01 euros, Géant Casino 18,4 % moins cher que DIA ».  La SAS DIA France, a poursuivi la société CASINO aux fins de voir juger que la diffusion du prospectus publicitaire constitue une publicité comparative illicite constitutive d’une concurrence déloyale.

Publicité comparative licite

Au sens de l’article L.121-8 du Code de la Consommation une publicité comparative met en comparaison des biens ou services en identifiant implicitement ou explicitement un concurrent ou les biens ou services offerts par un concurrent. Elle n’est licite que si : i) Elle n’est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur, ii) Elle porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif,  iii) Elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services dont le prix peut faire partie. Une publicité comparative peut également être qualifiée de pratique commerciale trompeuse si elle est commise dans l’une des circonstances suivantes : i) Lorsqu’elle crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial, ou un autre signe distinctif d’un concurrent ; ii) Lorsqu’elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l’un ou plusieurs des éléments suivants : a) L’existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service ; b) Les caractéristiques essentielles du bien ou du service, à savoir : ses qualités substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine, sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation et son aptitude à l’usage, ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le bien ou le service.

Comparaison parfaite

En l’espèce, les 7 produits comparés étaient parfaitement identifiés par leur marque et quantifiés (Prince Chocolat 2*300 g ; Camembert Président 250 g ; Bière Kronenbourg 6*33 CL ; Bière Heineken 50 CL ….). L’enseigne DIA a fait valoir sans succès que le prospectus publicitaire litigieux ne comparait que 7 produits parmi les 3.819 références que possède l’hypermarché DIA. En effet, l’échantillonnage relève du libre choix de l’annonceur et portait sur des produits très précisément identifiés qui répondaient aux mêmes besoins. Le message identifiait également les deux enseignes géographiques comparées.  Par ailleurs les prix avancés étaient justifiés par les tickets d’achat effectués le même jour de sorte que la comparaison opérée sur les prix était objective. L’ensemble de ces éléments était vérifiable par les consommateurs non-induits en erreur.

Pour rappel, le régime de la publicité comparative portant notamment sur les prix, a été assoupli par la directive communautaire du 6 octobre 1997 modifiée par la directive du 11 mai 2005 transposées en droit interne. Il suffit d’effectuer une comparaison sur des produits qui répondent aux mêmes besoins ou qui ont le même objectif sans être rigoureusement identiques ; l’annonceur a le libre choix d’échantillon des produits représentatifs et du périmètre de comparaison. La publicité mise en oeuvre est licite si elle porte sur un assortiment bien déterminé de produits répondant aux mêmes besoins, et permettant au consommateur de s’assurer de la réalité de la comparaison.

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Compétence du JEX en matière de publicité comparative

Carrefour c/ Lidl

L’affaire Lidl a de nouveau rebondi sur une exception d’incompétence du juge de l’exécution. Par ordonnance, le juge des référés du tribunal de commerce d’Evry avait considéré que la société Lidl s’était rendue coupable de trouble manifestement illicite et lui avait ordonné de suspendre la diffusion de ses spots publicitaires télévisés pour des produits mis en vente hors période de référence imposée par le décret 92-280 du 27 mars 1992. Le juge des référés avait ainsi autorisé la société Carrefour Hypermarchés  à requérir tout huissier de justice aux fins de se rendre dans l’ensemble des magasins Lidl situés en France , dans le seul but de vérifier la présence, dans les rayons et dans les réserves des magasins Lidl, des produits faisant l’objet de messages publicitaires télévisés et aux fins de prendre des photos et où des copies sur support papier, des éléments en rapport avec la mission confiée.

Bataille de procédure

Suivant assignation, la société Lidl a fait citer la société Carrefour Hypermarchés devant le juge de l’exécution du tribunal d’instance de Strasbourg aux fins d’obtenir la nullité des procès-verbaux de constat d’ huissier dressés et qu’il soit ordonné la destructions desdits constats en originaux comme en copie,

 

Incompétence du JEX

La société Carrefour a soulevé avec succès l’incompétence du juge de l’exécution et obtenu le renvoi de la cause devant le président du tribunal de commerce d’Évry.  Pour retenir sa compétence matérielle, le juge de l’exécution avait retenu que le juge de l’exécution a compétence exclusive pour connaître des difficultés relatives aux titres exécutoires et des contestations qui s’élèvent à l’occasion de l’exécution forcée. Les constats dressés en exécution de l’ordonnance de référé avaient donc été qualifiés de mesures d’exécution forcée d’un titre exécutoire valide à titre provisoire, étant précisé que pour l’appréciation du caractère forcé de l’exécution de la proscription de la poursuite de la pratique commerciale illicite, qui est un fait négatif, le constat n’était pas séparable de ladite mesure de proscription décidée par le juge des référés.

Cette qualification a été censurée par les juges d’appel : aux termes de l’article L213-6 du code de l’organisation judiciaire, le juge de l’exécution connaît, de manière exclusive, des difficultés relatives aux titres exécutoires et des contestations qui s’élèvent à l’occasion de l’exécution forcée, même si elles portent sur le fond du droit à moins qu’elles n’échappent à la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire. Il en résulte que le juge de l’exécution ne peut être saisi de difficultés relatives à un titre exécutoire qu’à l’occasion des contestations portant sur les mesures d’exécution forcée.

En l’espèce et contrairement à l’opinion du premier juge, les contestations par la société Lidl de la validité des constats dressés par huissiers de justice sur la demande de la société Carrefour ne caractérisaient pas des « contestations s’élevant à l’occasion de l’exécution forcée d’une ordonnance », quand bien même la décision était exécutoire par provision. Il en résulte que, faute d’exécution forcée, le juge de l’exécution n’était manifestement pas compétent pour connaître des demandes de nullité et de destruction des procès-verbaux de constat d’ huissiers litigieux.

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Publicité aux abords des édifices historiques

Importance du règlement de copropriété

Avant de procéder à la mise en location d’un panneau publicitaire, il convient de consulter le règlement de copropriété de l’immeuble du mur supportant le dispositif. Dans cette nouvelle affaire, les juges ont condamné une société de communication à procéder, sous astreinte, à la dépose intégrale de tous les panneaux publicitaires ou enseignes apposées sur la façade d’un l’immeuble et à remettre en état la façade.

Localisation sensible de l’immeuble

L’immeuble en cause était situé à Avignon, dans le périmètre de protection des remparts classés au titre des monuments historiques, des lots pouvant toutefois avoir un usage commercial en rez-de-chaussée. Le règlement de copropriété précisait expressément une interdiction de placer sur la façade des immeubles aucune enseigne, réclame, lanterne ou écriteau quelconque. La société de communication exploitant un des lots à usage commercial de l’immeuble, a sollicité l’autorisation de poser un bandeau publicitaire en façade de l’immeuble. Cette demande a été inscrite à l’ordre du jour de l’assemblée générale.  La délibération n’a pas été votée, les copropriétaires ayant considéré qu’il suffisait d’appliquer le règlement de copropriété qui interdisait la pose d’enseigne ou de bandeau en façade de l’immeuble. Passant outre, la société de communication à apposer des bandeaux publicitaires en façade.

Contestation du règlement de copropriété

La société de communication a tenté sans succès de faire annuler l’article du règlement de copropriété interdisant toute publicité. La clause ne pouvait être considérée comme illicite au seul motif qu’elle porterait atteinte aux droits des propriétaires des locaux commerciaux alors qu’elle correspond parfaitement à la destination de l’immeuble qui est situé dans le périmètre de protection des remparts de la ville d’Avignon. Le règlement de copropriété ne prohibait d’ailleurs pas la pose d’enseignes « bandeaux » placées en imposte au-dessus des vitrines puisqu’il s’agit de surfaces privatives alors que le bandeau béton de l’immeuble situé au-dessous des terrasses du premier étage, est une partie commune seule soumise à l’interdiction du règlement de copropriété.

Attention à la prescription acquisitive

A savoir : en cas de violation du règlement de copropriété, le délai de 10 ans prévu par l’article 42 de la loi du 10 juillet 1965 (acquisition de droits pour les enseignes installées depuis plus de 10 ans), court du jour où l’infraction a été commise et qu’il n’est pas interrompu par les ventes successives du lot. Y compris lorsque les exploitants de l’enseigne obtiennent des services de la mairie, une autorisation sur déclaration préalable et un certificat de non-opposition pour la pose d’enseignes sur le bandeau de l’immeuble, il n’en demeure pas moins que l’action du syndicat des copropriétaires qui repose sur le règlement de copropriété et qui tend à l’enlèvement de toute enseigne sur le bandeau béton de l’immeuble reste fondée.

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Location de panneau publicitaire : l’épineuse question du démontage

État des lieux contradictoire

Dans le cadre de la location d’un panneau publicitaire, il est impératif d’encadrer la procédure de démontage des supports et de prévoir un état de lieux contradictoire. En cas de litige, il convient d’agir rapidement. Dans cette affaire, un syndicat des copropriétaires qui avait consenti une location d’un emplacement sur la toiture terrasse de l’immeuble afin d’y apposer un panneau publicitaire, a été débouté de ses demandes d’indemnisation.

Préjudice lié à la présence d’une structure métallique

Le syndicat des copropriétaires a demandé en vain à être indemnisé de son préjudice causé par la présence, sur le toit de l’immeuble, de la structure métallique supportant le panneau publicitaire (une enseigne lumineuse de 20 m de long par 3 m de hauteur).

Le contrat stipulait que, en fin de bail, le preneur s’obligeait à démonter, dans un délai de deux mois après la fin de la location, toutes les installations lui appartenant, dont la colonne montante et le bâti métallique, sauf autorisation écrite du bailleur qui demanderait à garder lesdites installations. La société a donné congé ce qu’avait accusé l’ancien syndic. Toutefois, le bâti métallique qui supportait les panneaux était resté en place et ses points d’ancrage ont détérioré le complexe d’étanchéité de l’immeuble.

Action en référé infructueuse

Selon l’article 809, alinéa 2, du code de procédure civile, la juridiction des référés n’a le pouvoir d’accorder une provision au créancier que si l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable. Sur la demande au titre des frais de dépose de la structure métallique, le syndicat des copropriétaires avait introduit sa demande plus de 7 ans après la résiliation du bail de location de panneau publicitaire. Or, il ressort cependant de l’article 2224 du code civil que les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. Le syndicat des copropriétaires n’avait pas fait visiter le toit suite à la résiliation, son inaction a donc été sanctionnée.

Action judiciaire abusive

Plus encore, le syndicat des copropriétaires a été sanctionné pour procédure abusive.  Aux termes de l’article 32-1 du code de procédure civile, celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile d’un maximum de 10 000 euros sans préjudice des dommages et intérêts qui lui seraient réclamés. De même, en vertu de l’article 559 du même code, en cas d’appel principal dilatoire ou abusif, l’appelant peut-être condamné à une amende civile sans préjudice de dommages-intérêts. Le juge des référés a le pouvoir d’accorder une indemnité provisionnelle sur le fondement de ce texte en application de l’article 809, alinéa 2, du même code.

Dans l’affaire examinée, plus de sept ans après la résiliation du contrat, le syndicat des copropriétaires a réclamé en référé, comme non sérieusement contestables, d’une part, des indemnités fondées sur l’inexécution de ce contrat alors que, au regard des éléments du dossier, une telle demande était susceptible de se heurter à la prescription et, d’autre part, une indemnité très conséquente au titre d’une occupation sans droit ni titre sans aucune démonstration de la réalité de son préjudice causé par cette occupation qu’il affirme avoir ignorée pendant sept ans. L’action engagée par le syndicat des copropriétaires n’a été précédée d’aucune démarche amiable, malgré le temps écoulé, mais d’une mise en demeure de son conseil. L’action engagée par le syndicat des copropriétaires dans ce contexte revêtait un caractère manifestement abusif (5 000 euros de dommages-intérêts).

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Facture d’insertion publicitaire et dissolution de société

Dissolution de SCP

En matière de facturation d’insertions publicitaires, l’associé de société civile professionnelle d’avocats (SCP) reste responsable du paiement, y compris en cas de dissolution de la SCP. La société Pages Jaunes a ainsi obtenu gain de cause contre un avocat associé qui avait souscrit pour le compte de son cabinet, un bon de commande pour la parution d’une annonce sur l’annuaire imprimé et en ligne.

Affaire Pages Jaunes

Suite à la dissolution du cabinet, la société Pages Jaunes a fait assigner les avocats associés devant le tribunal d’instance aux fins de règlement de la facture impayée.  La société d’avocats étant dissoute, l’action dirigée contre les associés était recevable. En effet, chaque associé d’une société civile professionnelle répond, sur l’ensemble de son patrimoine de ses actes professionnels et de leurs conséquences, la société étant solidairement responsable avec chacun des associés des conséquences dommageables de leurs actes.

Action en responsabilité contre une SCP

Conformément à l’article 16 de la loi du 29 novembre 1966, chaque associé de SCP répond, sur l’ensemble de son patrimoine, des actes professionnels qu’il accomplit et la société civile professionnelle est solidairement responsable avec lui des conséquences dommageables de ces actes. Il résulte de ces dispositions que l’action en responsabilité peut indifféremment être dirigée contre la société ou l’associé concerné, ou encore contre les deux (Cass., 1re civ., 8 mars 2012, pourvoi n° 11-14.811, Bull. 2012, I, n° 50). La SCP n’a donc pas à être assignée en son nom propre, et ce, quand bien même le bon de commande est libellé au nom de l’avocat agissant pour le compte de la société dont il est associé. Les conséquences dommageables des actes professionnels, ne s’entendent pas exclusivement comme celles qui sont consécutives à une faute délictuelle, dès lors qu’elles désignent l’ensemble des effets inhérents à l’engagement de la responsabilité de l’associé, quel qu’en soit le fondement, notamment contractuel.

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Usage publicitaire fautif du sigle CNRS

Atteinte à l’image et à la réputation du CNRS

La condamnation du laboratoire Polidis pour atteinte à l’image et à la réputation du CNRS a été confirmée en appel. Le laboratoire avait utilisé, sans droit, le nom du CNRS et celui de l’Unité Mixte de Recherche qui lui était rattachée (10 000 euros à titre de dommages et intérêts) sur le packaging de ses produits, emballages et notices.

Détournement publicitaire fautif

Sur les conditionnements en cause figuraient les mentions « Plus rapide, efficace que l’Ibuprofène, démontré par le CNRS » ; « Une étude du CNRS démontre en effet que le gel Nociceptol est plus efficace que l’Ibuprofène en gel » ; « Testée et prouvée par le CNRS, son efficacité est supérieure à celle d’un gel d’Ibuprofène ! ».  Le laboratoire a fait valoir en vain que le chercheur avec lequel elle avait collaboré pour la mise au point de son gel lui avait fait croire qu’il agissait au nom et pour le compte du CNRS. Cette croyance légitime avait été entretenue en faisant mention de l’acronyme du CNRS sur le papier à en-tête du chercheur, ses rapports de recherche et ses factures et en annonçant, par email au laboratoire,  avoir contacté la direction du CNRS pour valider le message publicitaire à destination des consommateurs.

L’appréciation de la croyance légitime doit s’effectuer tant en fonction de la personnalité, des compétences et de l’expérience professionnelle de celui qui l’invoque, que du comportement et de la position occupée par le mandataire apparent vis-à-vis du supposé mandant. Or, la société était suffisamment rompue à la vie des affaires pour savoir que l’engagement d’un établissement public dans les liens d’un contrat avec une société commerciale obéissait à des règles exorbitantes du droit commun et devait respecter un formalisme spécifique, auxquelles l’envoi d’un simple courriel par l’un de ses agents, fut-il directeur de recherche, ne pouvait satisfaire. De même, la mention à soi seule sur les documents reçus de l’acronyme CNRS, n’autorisait pas la société, en dehors de toute vérification des pouvoirs du chercheur  auprès de son employeur, à croire légitimement qu’il en était le représentant.  La thèse selon laquelle elle aurait pu, sans rien payer au CNRS, croire de bonne foi disposer de ces droits à titre gratuit n’était pas crédible.  Les conditions requises pour retenir l’existence d’un mandat apparent n’étaient donc pas réunies.

Liquidation de l’astreinte

La Cour d’appel a liquidé l’astreinte prononcée en première instance. En effet, le laboratoire en lien avec les distributeurs de ses produits, ne démontrait pas avoir mis en oeuvre tous les moyens dont il disposait pour rappeler les produits litigieux. D’autant plus qu’il avait  l’obligation légale de détenir des informations complètes sur les distributeurs et dépositaires de ceux-ci dans l’hypothèse où l’agence nationale de sécurité du médicament lui ferait une demande de rappel. Il était donc possible au laboratoire  de donner à ses distributeurs et dépositaires des instructions pour faire cesser l’utilisation des dénominations du CNRS et de son UMR.

Finalité de l’astreinte

Pour rappel, l’astreinte est indépendante des dommages-intérêts, elle a pour finalité de contraindre la personne qui s’y refuse à exécuter les obligations qu’une décision juridictionnelle lui a imposées et d’assurer le respect du droit à cette exécution. Aux termes de l’article L. 131-4 du code des procédures civiles d’exécution, le montant de l’astreinte est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l’injonction a été adressée et des difficultés qu’il a rencontrées pour l’exécuter, l’astreinte pouvant être supprimée en tout ou partie s’il est établi que l’inexécution ou le retard dans l’exécution provient en tout ou partie d’une cause étrangère laquelle s’étend à tous les cas dans lesquels le débiteur s’est trouvé dans l’impossibilité juridique ou matérielle de se conformer à l’injonction du juge. La liquidation de l’astreinte, c’est-à-dire l’évaluation du montant dû par le débiteur récalcitrant ne consiste pas à simplement procéder à un calcul mathématique en multipliant son taux par le nombre d’infractions constatées ou de jours sans exécution mais à apprécier les circonstances qui ont entouré l’inexécution, notamment la bonne ou la mauvaise volonté du débiteur. Il appartient par ailleurs au débiteur de l’obligation de démontrer qu’il a exécuté l’obligation mise à sa charge.

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Sonorisation de clips publicitaires

Contrat de sonorisation d’œuvre audiovisuelle

Une société de mode a été condamnée pour contrefaçon par exploitation non autorisée d’une œuvre musicale de commande. La marque avait commandé auprès d’une société de production musicale, un clip vidéo présentant ses collections pour la FashionWeek de New York. Aucun contrat de cession des droits patrimoniaux n’a été conclu, de même, la question de la cession des droits de l’oeuvre musicale n’avait jamais été abordée entre les parties.

Oeuvre musicale de commande

Le morceau musical de commande intitulé « OTM » a fait l’objet d’un enregistrement auprès de la SACEM avec la mention de ses compositeurs et de l’éditeur musical. Les juges ont constaté qu’aucun accord n’avait été conclu quant à l’exploitation de l’oeuvre « OTM » et que celle-ci était utilisée par la société sur des nombreux sites accessibles depuis le monde entier sans rémunération de l’éditeur, ni des compositeurs. L’œuvre musicale de sonorisation a été qualifiée d’originale. Selon l’article L.111-1 du code de la propriété intellectuelle, l’auteur d’une oeuvre de l’esprit jouit sur cette oeuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous, comportant des attributs d’ordre intellectuel et moral ainsi que des attributs d’ordre patrimonial. Ce droit est conféré à l’auteur de toute oeuvre de l’esprit, quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination. Il revient à celui qui se prévaut d’un droit d’auteur dont l’existence est contestée de définir et d’expliciter les contours de l’originalité qu’il allègue. L’œuvre en question entrait dans la catégorie de l’article L.112-2 5° à savoir « les compositions musicales avec ou sans paroles » qui sont considérés comme oeuvres de l’esprit.

Originalité de l’œuvre musicale

L’originalité d’une oeuvre doit s’apprécier de manière globale de sorte que la combinaison des éléments qui la caractérise du fait de leur agencement particulier lui confère une physionomie propre qui démontre l’effort créatif et le parti pris esthétique portant l’empreinte de la personnalité de l’auteur. L’oeuvre en question a été composée spécialement pour l’habillage musical du film de mode en format court. Elle a donc fait l’objet d’un cahier des charges très précis afin d’être en cohérence avec l’univers et l’humeur du film. L’oeuvre est interprétée au piano solo afin de mettre en relief la solitude du personnage qui est dans un processus d’introspection emprunt de légèreté et de liberté. Le tempo de 85bpm correspond au rythme de la promenade du personnage dans les rues des beaux quartiers de Paris. L’action se déroulant au cours d’un début d’automne, il fallait évoquer une certaine mélancolie mais chargée d’optimisme et d’espoir, c’est pourquoi la tonalité de Do avait été choisie.  L’oeuvre est ainsi esthétiquement simple, éparse, élégante. Les phrases mélodiques en ostinato permettaient tout en restant simple et léger d’évoquer les pensées qui traversent l’esprit du personnage en ritournelles ainsi que le temps qui passe. La partie main gauche du piano effectuait des mouvements rythmiques (appelées des pompes) qui eux mettaient en relief la marche du personnage. Dès lors, la juridiction qui a pu écouter le morceau a considéré que ce morceau de musique portait bien l’empreinte de la personnalité des compositeurs.

Calcul du préjudice : l’adhésion à la SACEM

La société de production a sollicité, au titre de l’atteinte à ses droits sur le morceau OTM la somme de 300 000 euros au titre d’une indemnité forfaitaire. Pour autant, les droits patrimoniaux sur le morceau OTM ont été cédés à la SACEM. Or, l’action en réparation du préjudice ainsi causé appartient dès lors à la SACEM sauf à justifier de son inaction, ce que la société de production ne justifiait pas.

Quid du droit moral du producteur ?

La société de production sollicitait également, cette fois en vertu d’un droit moral, la somme de 100 000 euros, au motif que son nom ne figurait pas sur le clip. Cependant, dédié exclusivement à la protection d’un investissement, le droit du producteur de phonogrammes ne contient, par essence, que des prérogatives patrimoniales et, par voie de conséquence, aucun droit moral qui n’appartient qu’aux auteurs.

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Annulation de parution publicitaire

Produits non disponibles

 

En matière de publicité sur des produits non encore disponibles, la plus grande prudence s’impose. En cas de non disponibilité desdits produits, l’annonceur ne sera pas en droit d’annuler ses ordres de parution.

Commercialisation de lots d’un ensemble immobilier

Un marchand de biens a passé plusieurs ordres d’insertion auprès de l’éditeur du magazine « Maisons & Appartements » portant sur la commercialisation de lots d’un ensemble immobilier (commercialisation d’appartements). L’annonceur qui s’était vu notifier par la Mairie son droit de préemption, a sollicité en vain la suspension des parutions à venir en exposant la situation au support. L’annonceur a été condamné à payer la totalité de la prestation.

Calcul du préjudice du support de presse

 

L’éditeur a obtenu, non seulement, le paiement des insertions non parues mais également le remboursement des remises et dégressifs en cas de non-respect des conditions de règlement et de vente est clairement mentionnée à plusieurs endroits du contrat. Le tarif préférentiel de parution était la contrepartie de la nature des engagements du co-contractant, de sorte que la  clause contractuelle a reçu application.

Indemnité contractuelle de l’éditeur

Le contrat d’annonceur prévoyait aussi l’exigibilité d’une indemnité égale à 25 % des sommes restant dues au titre de tous les ordres passés par l’annonceur et le paiement d’intérêts à un taux de 1,1% par mois sur l’ensemble des sommes restant dues à compter de la date du premier incident de paiement. Cette clause qui fixe par avance et forfaitairement la sanction pécuniaire de l’inexécution des obligations par l’annonceur, revêtait le caractère d’une clause pénale au sens des articles 1226 et 1152 du code civil (version applicable à la cause).

L’indemnisation des parutions non exécutées revêtant un caractère manifestement excessif pour sanctionner la résiliation fautive du contrat (près de 10 000 euros), les juges ont réduit cette somme à 1.000 euros. A toutes fins utiles, la clause stipulée était la suivante :

« Le non-paiement d’une échéance à la date convenue entraînera en outre :  a) La déchéance du terme et l’exigibilité de toutes les sommes restant dues au titre de tous les ordres passés par l’annonceur ; b) L’exigibilité d’une indemnité égale à 25% des sommes restant dues au titre de tous les ordres passés par l’annonceur et, non inférieur à 2 500 euros, outre les frais de banque et les frais judiciaires éventuels ; c) Le paiement d’intérêts à un taux de 1,1% par mois sur l’ensemble des sommes restant dues à compter de la date du premier incident de paiement.

Les remises, dégressifs ou conditions particulières sont accordées sous réserve que l’annonceur respecte les conditions de règlement et de vente du présent contrat. Tout incident dans l’exécution par l’annonceur de ses obligations (paiement, transmission des éléments techniques’) entraînera automatiquement leur annulation et leur refacturation immédiate après une simple mise en demeure restée infructueuse ». 

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Réintégration des frais d’achat d’espaces publicitaires

Affaire Sanofi Aventis

 

Le redressement de l’Urssaf concernant les frais d’achat d’espaces publicitaires de la société Sanofi Aventis a été confirmé par les juges administratifs. A la suite d’un contrôle, l’Urssaf a  réintégré dans l’assiette de la contribution sur les dépenses de promotion des médicaments, les frais de publication et d’achats d’espaces publicitaires exposés par la société dans la presse non médicale et dans la presse ne bénéficiant pas de numéro de commission mixte paritaire.

Question du numéro de commission mixte paritaire

La société Sanofi contestait la réintégration, dans l’assiette de la contribution, des frais relatifs à l’achat d’espaces publicitaires dans les publications non médicales (presse dentaire, pharmaceutique…) et médicale sans numéro de commission mixte paritaire. Elle prétendait que l’exclusion de l’assiette exclusivement des frais de dépenses publicitaires dans les revues médicales bénéficiant d’un numéro de commission mixte paritaire était une aide d’Etat illégale et elle soutenait devant le tribunal des affaires de sécurité sociale que devaient être exclus les frais dans les revues des pharmaciens qui n’étaient pas des prescripteurs.

Contribution sur les dépenses de promotion des médicaments

Pour rappel, dans le cadre du paiement de la contribution sur les dépenses de promotion des médicaments, le déclarant doit mentionner tous les  frais de publication et d‘achats publicitaires. Doivent figurer dans cette rubrique, les frais de publication et les achats d’espaces publicitaires, quels que soient la nature du support retenu, la forme, matérielle ou immatérielle, le public visé.

Tous les frais de publication et les achats d’espaces publicitaires, dès lors qu’ils ne mentionnent pas exclusivement le nom d’une spécialité non remboursable ou non agréée à l’usage des collectivités, doivent être intégrés dans l’assiette de la contribution. Il n’est donc plus exigé que soit mentionné le nom d’une spécialité pharmaceutique remboursable ou agréée à l’usage des collectivités.

Ainsi sont intégrés dans l’assiette de la contribution les frais de publication ou les achats d’espaces publicitaires dès lors qu’ils : ne répondent pas à une obligation légale, sont remis, adressés, présentés, y compris les supports commerciaux, aides à la visite non remis, ou mis à disposition des professionnels de santé, des masseurs kinésithérapeutes, des personnels des établissements de santé privés ou publics, participant ou non au service public hospitalier ou de tout autre destinataire, quel qu’il soit, notamment auprès des officines.

Les dépenses engagées au titre des publications faites dans la presse médicale bénéficiant d’un numéro de commission paritaire ou d’un agrément sont désormais intégrées dans l’assiette de la contribution. En effet, la notion d’espace publicitaire comme la notion de publication peuvent s’appliquer à toute surface, tout objet, même de nature utilitaire, pouvant servir de support à un message publicitaire, notamment : murs, panneau d’affichage, mobilier urbain, vêtement, véhicule, agenda, cadre photo, messagerie électronique, site internet, campagne radiophonique ou télévisuelle… Tous les frais engagés par le laboratoire au titre du processus de publication de ce support (conception, rédaction, graphisme, impression…), sont pris en compte dans l’assiette.

Les frais d’acheminement des publications sont exclus de l’assiette de la contribution. De même, il est admis que sont exclus de l’assiette : les frais de publication dans des dictionnaires professionnels. En effet, ceux-ci constituent des outils de travail et d’information qui ne présentent aucune inscription ou encart à caractère promotionnel, les échantillons gratuits remis sur leur demande aux personnes habilitées à prescrire ou à dispenser des médicaments dans le cadre de pharmacies hospitalières.

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