Publicité aux abords des édifices historiques

Importance du règlement de copropriété

Avant de procéder à la mise en location d’un panneau publicitaire, il convient de consulter le règlement de copropriété de l’immeuble du mur supportant le dispositif. Dans cette nouvelle affaire, les juges ont condamné une société de communication à procéder, sous astreinte, à la dépose intégrale de tous les panneaux publicitaires ou enseignes apposées sur la façade d’un l’immeuble et à remettre en état la façade.

Localisation sensible de l’immeuble

L’immeuble en cause était situé à Avignon, dans le périmètre de protection des remparts classés au titre des monuments historiques, des lots pouvant toutefois avoir un usage commercial en rez-de-chaussée. Le règlement de copropriété précisait expressément une interdiction de placer sur la façade des immeubles aucune enseigne, réclame, lanterne ou écriteau quelconque. La société de communication exploitant un des lots à usage commercial de l’immeuble, a sollicité l’autorisation de poser un bandeau publicitaire en façade de l’immeuble. Cette demande a été inscrite à l’ordre du jour de l’assemblée générale.  La délibération n’a pas été votée, les copropriétaires ayant considéré qu’il suffisait d’appliquer le règlement de copropriété qui interdisait la pose d’enseigne ou de bandeau en façade de l’immeuble. Passant outre, la société de communication à apposer des bandeaux publicitaires en façade.

Contestation du règlement de copropriété

La société de communication a tenté sans succès de faire annuler l’article du règlement de copropriété interdisant toute publicité. La clause ne pouvait être considérée comme illicite au seul motif qu’elle porterait atteinte aux droits des propriétaires des locaux commerciaux alors qu’elle correspond parfaitement à la destination de l’immeuble qui est situé dans le périmètre de protection des remparts de la ville d’Avignon. Le règlement de copropriété ne prohibait d’ailleurs pas la pose d’enseignes « bandeaux » placées en imposte au-dessus des vitrines puisqu’il s’agit de surfaces privatives alors que le bandeau béton de l’immeuble situé au-dessous des terrasses du premier étage, est une partie commune seule soumise à l’interdiction du règlement de copropriété.

Attention à la prescription acquisitive

A savoir : en cas de violation du règlement de copropriété, le délai de 10 ans prévu par l’article 42 de la loi du 10 juillet 1965 (acquisition de droits pour les enseignes installées depuis plus de 10 ans), court du jour où l’infraction a été commise et qu’il n’est pas interrompu par les ventes successives du lot. Y compris lorsque les exploitants de l’enseigne obtiennent des services de la mairie, une autorisation sur déclaration préalable et un certificat de non-opposition pour la pose d’enseignes sur le bandeau de l’immeuble, il n’en demeure pas moins que l’action du syndicat des copropriétaires qui repose sur le règlement de copropriété et qui tend à l’enlèvement de toute enseigne sur le bandeau béton de l’immeuble reste fondée.

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Location de panneau publicitaire : l’épineuse question du démontage

État des lieux contradictoire

Dans le cadre de la location d’un panneau publicitaire, il est impératif d’encadrer la procédure de démontage des supports et de prévoir un état de lieux contradictoire. En cas de litige, il convient d’agir rapidement. Dans cette affaire, un syndicat des copropriétaires qui avait consenti une location d’un emplacement sur la toiture terrasse de l’immeuble afin d’y apposer un panneau publicitaire, a été débouté de ses demandes d’indemnisation.

Préjudice lié à la présence d’une structure métallique

Le syndicat des copropriétaires a demandé en vain à être indemnisé de son préjudice causé par la présence, sur le toit de l’immeuble, de la structure métallique supportant le panneau publicitaire (une enseigne lumineuse de 20 m de long par 3 m de hauteur).

Le contrat stipulait que, en fin de bail, le preneur s’obligeait à démonter, dans un délai de deux mois après la fin de la location, toutes les installations lui appartenant, dont la colonne montante et le bâti métallique, sauf autorisation écrite du bailleur qui demanderait à garder lesdites installations. La société a donné congé ce qu’avait accusé l’ancien syndic. Toutefois, le bâti métallique qui supportait les panneaux était resté en place et ses points d’ancrage ont détérioré le complexe d’étanchéité de l’immeuble.

Action en référé infructueuse

Selon l’article 809, alinéa 2, du code de procédure civile, la juridiction des référés n’a le pouvoir d’accorder une provision au créancier que si l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable. Sur la demande au titre des frais de dépose de la structure métallique, le syndicat des copropriétaires avait introduit sa demande plus de 7 ans après la résiliation du bail de location de panneau publicitaire. Or, il ressort cependant de l’article 2224 du code civil que les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. Le syndicat des copropriétaires n’avait pas fait visiter le toit suite à la résiliation, son inaction a donc été sanctionnée.

Action judiciaire abusive

Plus encore, le syndicat des copropriétaires a été sanctionné pour procédure abusive.  Aux termes de l’article 32-1 du code de procédure civile, celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile d’un maximum de 10 000 euros sans préjudice des dommages et intérêts qui lui seraient réclamés. De même, en vertu de l’article 559 du même code, en cas d’appel principal dilatoire ou abusif, l’appelant peut-être condamné à une amende civile sans préjudice de dommages-intérêts. Le juge des référés a le pouvoir d’accorder une indemnité provisionnelle sur le fondement de ce texte en application de l’article 809, alinéa 2, du même code.

Dans l’affaire examinée, plus de sept ans après la résiliation du contrat, le syndicat des copropriétaires a réclamé en référé, comme non sérieusement contestables, d’une part, des indemnités fondées sur l’inexécution de ce contrat alors que, au regard des éléments du dossier, une telle demande était susceptible de se heurter à la prescription et, d’autre part, une indemnité très conséquente au titre d’une occupation sans droit ni titre sans aucune démonstration de la réalité de son préjudice causé par cette occupation qu’il affirme avoir ignorée pendant sept ans. L’action engagée par le syndicat des copropriétaires n’a été précédée d’aucune démarche amiable, malgré le temps écoulé, mais d’une mise en demeure de son conseil. L’action engagée par le syndicat des copropriétaires dans ce contexte revêtait un caractère manifestement abusif (5 000 euros de dommages-intérêts).

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Facture d’insertion publicitaire et dissolution de société

Dissolution de SCP

En matière de facturation d’insertions publicitaires, l’associé de société civile professionnelle d’avocats (SCP) reste responsable du paiement, y compris en cas de dissolution de la SCP. La société Pages Jaunes a ainsi obtenu gain de cause contre un avocat associé qui avait souscrit pour le compte de son cabinet, un bon de commande pour la parution d’une annonce sur l’annuaire imprimé et en ligne.

Affaire Pages Jaunes

Suite à la dissolution du cabinet, la société Pages Jaunes a fait assigner les avocats associés devant le tribunal d’instance aux fins de règlement de la facture impayée.  La société d’avocats étant dissoute, l’action dirigée contre les associés était recevable. En effet, chaque associé d’une société civile professionnelle répond, sur l’ensemble de son patrimoine de ses actes professionnels et de leurs conséquences, la société étant solidairement responsable avec chacun des associés des conséquences dommageables de leurs actes.

Action en responsabilité contre une SCP

Conformément à l’article 16 de la loi du 29 novembre 1966, chaque associé de SCP répond, sur l’ensemble de son patrimoine, des actes professionnels qu’il accomplit et la société civile professionnelle est solidairement responsable avec lui des conséquences dommageables de ces actes. Il résulte de ces dispositions que l’action en responsabilité peut indifféremment être dirigée contre la société ou l’associé concerné, ou encore contre les deux (Cass., 1re civ., 8 mars 2012, pourvoi n° 11-14.811, Bull. 2012, I, n° 50). La SCP n’a donc pas à être assignée en son nom propre, et ce, quand bien même le bon de commande est libellé au nom de l’avocat agissant pour le compte de la société dont il est associé. Les conséquences dommageables des actes professionnels, ne s’entendent pas exclusivement comme celles qui sont consécutives à une faute délictuelle, dès lors qu’elles désignent l’ensemble des effets inhérents à l’engagement de la responsabilité de l’associé, quel qu’en soit le fondement, notamment contractuel.

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Usage publicitaire fautif du sigle CNRS

Atteinte à l’image et à la réputation du CNRS

La condamnation du laboratoire Polidis pour atteinte à l’image et à la réputation du CNRS a été confirmée en appel. Le laboratoire avait utilisé, sans droit, le nom du CNRS et celui de l’Unité Mixte de Recherche qui lui était rattachée (10 000 euros à titre de dommages et intérêts) sur le packaging de ses produits, emballages et notices.

Détournement publicitaire fautif

Sur les conditionnements en cause figuraient les mentions « Plus rapide, efficace que l’Ibuprofène, démontré par le CNRS » ; « Une étude du CNRS démontre en effet que le gel Nociceptol est plus efficace que l’Ibuprofène en gel » ; « Testée et prouvée par le CNRS, son efficacité est supérieure à celle d’un gel d’Ibuprofène ! ».  Le laboratoire a fait valoir en vain que le chercheur avec lequel elle avait collaboré pour la mise au point de son gel lui avait fait croire qu’il agissait au nom et pour le compte du CNRS. Cette croyance légitime avait été entretenue en faisant mention de l’acronyme du CNRS sur le papier à en-tête du chercheur, ses rapports de recherche et ses factures et en annonçant, par email au laboratoire,  avoir contacté la direction du CNRS pour valider le message publicitaire à destination des consommateurs.

L’appréciation de la croyance légitime doit s’effectuer tant en fonction de la personnalité, des compétences et de l’expérience professionnelle de celui qui l’invoque, que du comportement et de la position occupée par le mandataire apparent vis-à-vis du supposé mandant. Or, la société était suffisamment rompue à la vie des affaires pour savoir que l’engagement d’un établissement public dans les liens d’un contrat avec une société commerciale obéissait à des règles exorbitantes du droit commun et devait respecter un formalisme spécifique, auxquelles l’envoi d’un simple courriel par l’un de ses agents, fut-il directeur de recherche, ne pouvait satisfaire. De même, la mention à soi seule sur les documents reçus de l’acronyme CNRS, n’autorisait pas la société, en dehors de toute vérification des pouvoirs du chercheur  auprès de son employeur, à croire légitimement qu’il en était le représentant.  La thèse selon laquelle elle aurait pu, sans rien payer au CNRS, croire de bonne foi disposer de ces droits à titre gratuit n’était pas crédible.  Les conditions requises pour retenir l’existence d’un mandat apparent n’étaient donc pas réunies.

Liquidation de l’astreinte

La Cour d’appel a liquidé l’astreinte prononcée en première instance. En effet, le laboratoire en lien avec les distributeurs de ses produits, ne démontrait pas avoir mis en oeuvre tous les moyens dont il disposait pour rappeler les produits litigieux. D’autant plus qu’il avait  l’obligation légale de détenir des informations complètes sur les distributeurs et dépositaires de ceux-ci dans l’hypothèse où l’agence nationale de sécurité du médicament lui ferait une demande de rappel. Il était donc possible au laboratoire  de donner à ses distributeurs et dépositaires des instructions pour faire cesser l’utilisation des dénominations du CNRS et de son UMR.

Finalité de l’astreinte

Pour rappel, l’astreinte est indépendante des dommages-intérêts, elle a pour finalité de contraindre la personne qui s’y refuse à exécuter les obligations qu’une décision juridictionnelle lui a imposées et d’assurer le respect du droit à cette exécution. Aux termes de l’article L. 131-4 du code des procédures civiles d’exécution, le montant de l’astreinte est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l’injonction a été adressée et des difficultés qu’il a rencontrées pour l’exécuter, l’astreinte pouvant être supprimée en tout ou partie s’il est établi que l’inexécution ou le retard dans l’exécution provient en tout ou partie d’une cause étrangère laquelle s’étend à tous les cas dans lesquels le débiteur s’est trouvé dans l’impossibilité juridique ou matérielle de se conformer à l’injonction du juge. La liquidation de l’astreinte, c’est-à-dire l’évaluation du montant dû par le débiteur récalcitrant ne consiste pas à simplement procéder à un calcul mathématique en multipliant son taux par le nombre d’infractions constatées ou de jours sans exécution mais à apprécier les circonstances qui ont entouré l’inexécution, notamment la bonne ou la mauvaise volonté du débiteur. Il appartient par ailleurs au débiteur de l’obligation de démontrer qu’il a exécuté l’obligation mise à sa charge.

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Sonorisation de clips publicitaires

Contrat de sonorisation d’œuvre audiovisuelle

Une société de mode a été condamnée pour contrefaçon par exploitation non autorisée d’une œuvre musicale de commande. La marque avait commandé auprès d’une société de production musicale, un clip vidéo présentant ses collections pour la FashionWeek de New York. Aucun contrat de cession des droits patrimoniaux n’a été conclu, de même, la question de la cession des droits de l’oeuvre musicale n’avait jamais été abordée entre les parties.

Oeuvre musicale de commande

Le morceau musical de commande intitulé « OTM » a fait l’objet d’un enregistrement auprès de la SACEM avec la mention de ses compositeurs et de l’éditeur musical. Les juges ont constaté qu’aucun accord n’avait été conclu quant à l’exploitation de l’oeuvre « OTM » et que celle-ci était utilisée par la société sur des nombreux sites accessibles depuis le monde entier sans rémunération de l’éditeur, ni des compositeurs. L’œuvre musicale de sonorisation a été qualifiée d’originale. Selon l’article L.111-1 du code de la propriété intellectuelle, l’auteur d’une oeuvre de l’esprit jouit sur cette oeuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous, comportant des attributs d’ordre intellectuel et moral ainsi que des attributs d’ordre patrimonial. Ce droit est conféré à l’auteur de toute oeuvre de l’esprit, quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination. Il revient à celui qui se prévaut d’un droit d’auteur dont l’existence est contestée de définir et d’expliciter les contours de l’originalité qu’il allègue. L’œuvre en question entrait dans la catégorie de l’article L.112-2 5° à savoir « les compositions musicales avec ou sans paroles » qui sont considérés comme oeuvres de l’esprit.

Originalité de l’œuvre musicale

L’originalité d’une oeuvre doit s’apprécier de manière globale de sorte que la combinaison des éléments qui la caractérise du fait de leur agencement particulier lui confère une physionomie propre qui démontre l’effort créatif et le parti pris esthétique portant l’empreinte de la personnalité de l’auteur. L’oeuvre en question a été composée spécialement pour l’habillage musical du film de mode en format court. Elle a donc fait l’objet d’un cahier des charges très précis afin d’être en cohérence avec l’univers et l’humeur du film. L’oeuvre est interprétée au piano solo afin de mettre en relief la solitude du personnage qui est dans un processus d’introspection emprunt de légèreté et de liberté. Le tempo de 85bpm correspond au rythme de la promenade du personnage dans les rues des beaux quartiers de Paris. L’action se déroulant au cours d’un début d’automne, il fallait évoquer une certaine mélancolie mais chargée d’optimisme et d’espoir, c’est pourquoi la tonalité de Do avait été choisie.  L’oeuvre est ainsi esthétiquement simple, éparse, élégante. Les phrases mélodiques en ostinato permettaient tout en restant simple et léger d’évoquer les pensées qui traversent l’esprit du personnage en ritournelles ainsi que le temps qui passe. La partie main gauche du piano effectuait des mouvements rythmiques (appelées des pompes) qui eux mettaient en relief la marche du personnage. Dès lors, la juridiction qui a pu écouter le morceau a considéré que ce morceau de musique portait bien l’empreinte de la personnalité des compositeurs.

Calcul du préjudice : l’adhésion à la SACEM

La société de production a sollicité, au titre de l’atteinte à ses droits sur le morceau OTM la somme de 300 000 euros au titre d’une indemnité forfaitaire. Pour autant, les droits patrimoniaux sur le morceau OTM ont été cédés à la SACEM. Or, l’action en réparation du préjudice ainsi causé appartient dès lors à la SACEM sauf à justifier de son inaction, ce que la société de production ne justifiait pas.

Quid du droit moral du producteur ?

La société de production sollicitait également, cette fois en vertu d’un droit moral, la somme de 100 000 euros, au motif que son nom ne figurait pas sur le clip. Cependant, dédié exclusivement à la protection d’un investissement, le droit du producteur de phonogrammes ne contient, par essence, que des prérogatives patrimoniales et, par voie de conséquence, aucun droit moral qui n’appartient qu’aux auteurs.

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Annulation de parution publicitaire

Produits non disponibles

 

En matière de publicité sur des produits non encore disponibles, la plus grande prudence s’impose. En cas de non disponibilité desdits produits, l’annonceur ne sera pas en droit d’annuler ses ordres de parution.

Commercialisation de lots d’un ensemble immobilier

Un marchand de biens a passé plusieurs ordres d’insertion auprès de l’éditeur du magazine « Maisons & Appartements » portant sur la commercialisation de lots d’un ensemble immobilier (commercialisation d’appartements). L’annonceur qui s’était vu notifier par la Mairie son droit de préemption, a sollicité en vain la suspension des parutions à venir en exposant la situation au support. L’annonceur a été condamné à payer la totalité de la prestation.

Calcul du préjudice du support de presse

 

L’éditeur a obtenu, non seulement, le paiement des insertions non parues mais également le remboursement des remises et dégressifs en cas de non-respect des conditions de règlement et de vente est clairement mentionnée à plusieurs endroits du contrat. Le tarif préférentiel de parution était la contrepartie de la nature des engagements du co-contractant, de sorte que la  clause contractuelle a reçu application.

Indemnité contractuelle de l’éditeur

Le contrat d’annonceur prévoyait aussi l’exigibilité d’une indemnité égale à 25 % des sommes restant dues au titre de tous les ordres passés par l’annonceur et le paiement d’intérêts à un taux de 1,1% par mois sur l’ensemble des sommes restant dues à compter de la date du premier incident de paiement. Cette clause qui fixe par avance et forfaitairement la sanction pécuniaire de l’inexécution des obligations par l’annonceur, revêtait le caractère d’une clause pénale au sens des articles 1226 et 1152 du code civil (version applicable à la cause).

L’indemnisation des parutions non exécutées revêtant un caractère manifestement excessif pour sanctionner la résiliation fautive du contrat (près de 10 000 euros), les juges ont réduit cette somme à 1.000 euros. A toutes fins utiles, la clause stipulée était la suivante :

« Le non-paiement d’une échéance à la date convenue entraînera en outre :  a) La déchéance du terme et l’exigibilité de toutes les sommes restant dues au titre de tous les ordres passés par l’annonceur ; b) L’exigibilité d’une indemnité égale à 25% des sommes restant dues au titre de tous les ordres passés par l’annonceur et, non inférieur à 2 500 euros, outre les frais de banque et les frais judiciaires éventuels ; c) Le paiement d’intérêts à un taux de 1,1% par mois sur l’ensemble des sommes restant dues à compter de la date du premier incident de paiement.

Les remises, dégressifs ou conditions particulières sont accordées sous réserve que l’annonceur respecte les conditions de règlement et de vente du présent contrat. Tout incident dans l’exécution par l’annonceur de ses obligations (paiement, transmission des éléments techniques’) entraînera automatiquement leur annulation et leur refacturation immédiate après une simple mise en demeure restée infructueuse ». 

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Réintégration des frais d’achat d’espaces publicitaires

Affaire Sanofi Aventis

 

Le redressement de l’Urssaf concernant les frais d’achat d’espaces publicitaires de la société Sanofi Aventis a été confirmé par les juges administratifs. A la suite d’un contrôle, l’Urssaf a  réintégré dans l’assiette de la contribution sur les dépenses de promotion des médicaments, les frais de publication et d’achats d’espaces publicitaires exposés par la société dans la presse non médicale et dans la presse ne bénéficiant pas de numéro de commission mixte paritaire.

Question du numéro de commission mixte paritaire

La société Sanofi contestait la réintégration, dans l’assiette de la contribution, des frais relatifs à l’achat d’espaces publicitaires dans les publications non médicales (presse dentaire, pharmaceutique…) et médicale sans numéro de commission mixte paritaire. Elle prétendait que l’exclusion de l’assiette exclusivement des frais de dépenses publicitaires dans les revues médicales bénéficiant d’un numéro de commission mixte paritaire était une aide d’Etat illégale et elle soutenait devant le tribunal des affaires de sécurité sociale que devaient être exclus les frais dans les revues des pharmaciens qui n’étaient pas des prescripteurs.

Contribution sur les dépenses de promotion des médicaments

Pour rappel, dans le cadre du paiement de la contribution sur les dépenses de promotion des médicaments, le déclarant doit mentionner tous les  frais de publication et d‘achats publicitaires. Doivent figurer dans cette rubrique, les frais de publication et les achats d’espaces publicitaires, quels que soient la nature du support retenu, la forme, matérielle ou immatérielle, le public visé.

Tous les frais de publication et les achats d’espaces publicitaires, dès lors qu’ils ne mentionnent pas exclusivement le nom d’une spécialité non remboursable ou non agréée à l’usage des collectivités, doivent être intégrés dans l’assiette de la contribution. Il n’est donc plus exigé que soit mentionné le nom d’une spécialité pharmaceutique remboursable ou agréée à l’usage des collectivités.

Ainsi sont intégrés dans l’assiette de la contribution les frais de publication ou les achats d’espaces publicitaires dès lors qu’ils : ne répondent pas à une obligation légale, sont remis, adressés, présentés, y compris les supports commerciaux, aides à la visite non remis, ou mis à disposition des professionnels de santé, des masseurs kinésithérapeutes, des personnels des établissements de santé privés ou publics, participant ou non au service public hospitalier ou de tout autre destinataire, quel qu’il soit, notamment auprès des officines.

Les dépenses engagées au titre des publications faites dans la presse médicale bénéficiant d’un numéro de commission paritaire ou d’un agrément sont désormais intégrées dans l’assiette de la contribution. En effet, la notion d’espace publicitaire comme la notion de publication peuvent s’appliquer à toute surface, tout objet, même de nature utilitaire, pouvant servir de support à un message publicitaire, notamment : murs, panneau d’affichage, mobilier urbain, vêtement, véhicule, agenda, cadre photo, messagerie électronique, site internet, campagne radiophonique ou télévisuelle… Tous les frais engagés par le laboratoire au titre du processus de publication de ce support (conception, rédaction, graphisme, impression…), sont pris en compte dans l’assiette.

Les frais d’acheminement des publications sont exclus de l’assiette de la contribution. De même, il est admis que sont exclus de l’assiette : les frais de publication dans des dictionnaires professionnels. En effet, ceux-ci constituent des outils de travail et d’information qui ne présentent aucune inscription ou encart à caractère promotionnel, les échantillons gratuits remis sur leur demande aux personnes habilitées à prescrire ou à dispenser des médicaments dans le cadre de pharmacies hospitalières.

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Enseigne ou dispositif publicitaire ?

Qualification juridique sur le montant de la TLPE

Une société est amenée à utiliser divers supports de communication et notamment des enseignes et dispositifs publicitaires. Dans ce dernier cas, elle sera soumise au dispositif de la taxe locale sur la publicité extérieure (TLPE) issue de la loi du 4 août 2008 de modernisation de l’économie. Dans cette affaire, s’est posée la question de la qualification juridique des éléments soumis à taxe. En effet, le tarif de la TLPE distingue les publicités et pré enseignes avec ou sans affichage lumineux et les enseignes. Le différend a porté sur deux panneaux publicitaires situés à l’entrée d’un lotissement dont une société de gestion immobilière assurait la commercialisation. La commune a considéré qu’il s’agissait d’enseignes alors que la société a soutenu qu’il s’agissait de dispositifs publicitaires.
 

Article L 581-3 du code de l’environnement

L’article L 581-3 du code de l’environnement précise que constitue une publicité, à l’exclusion des enseignes et des pré-enseignes, toute inscription, forme ou image, destinée à informer le public ou à attirer son attention, les dispositifs dont le principal objet est de recevoir lesdites inscriptions, formes ou images étant assimilées à des publicités. Constitue une enseigne toute inscription, forme ou image apposée sur un immeuble et relative à une activité qui s’y exerce. Constitue une pré-enseigne toute inscription, forme ou image indiquant la proximité d’un immeuble où s’exerce une activité déterminée.

Pour écarter la qualification d’enseigne, la société s’est prévalue d’un arrêt du conseil d’Etat en date du 4 mars 2013 aux termes duquel « ne peut recevoir la qualification d’enseigne que l’inscription, forme ou image apposée sur la façade ou devanture du lieu même où s’exerce l’activité, tandis que doit être regardée comme une pré-enseigne toute inscription, forme ou image qui, se dissociant matériellement du lieu de l’activité, indique sa proximité à l’attention du public ». Or, à la lecture intégrale de cet arrêt, les juges ont retenu expressément les termes « façade » et « devanture » en raison du fait que l’activité litigieuse était celle d’une officine de pharmacie.

Un terrain à bâtir est un immeuble

En l’espèce, les panneaux litigieux installés étaient implantés sur le site même des terrains à bâtir constituant le nouveau lotissement. Il était donc manifeste que le panneau était implanté sur le lieu même où s’exerçait l’activité de promotion immobilière. Si l’article L 581-3 du code de l’environnement indique que l’enseigne doit être apposée sur un immeuble, il est constant qu’un terrain à bâtir demeure un immeuble. Les panneaux en cause ont donc été qualifiés d’enseignes.

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Obligation d’entretien des panneaux publicitaires 

Bonne exécution du contrat de location de panneau publicitaire

Dans le cadre de la bonne exécution du contrat de location de panneau publicitaire, l’appréciation de l’obligation d’entretien du panneau ne relève pas du juge des référés mais des juges du fond. Pour se défendre d’un référé provision, il peut donc être stratégique d’opposer une contestation sérieuse tirée d’une exception d’inexécution.

Question du référé-provision

Dans l’affaire soumise, un hôtelier, a conclu avec la société Pub inter route (PIR), deux contrats portant sur la location d’espaces publicitaires, renouvelables annuellement par tacite reconduction ; invoquant l’absence de règlement de factures, la société PIR a assigné l’hôtelier en paiement d’une provision et de dommages-intérêts. Pour faire droit (à tort) à la demande de provision, le juge des référés avait apprécié la portée des échanges des parties sur cette obligation d’entretien des panneaux publicitaires. En statuant ainsi, alors que l’hôtelier invoquait une exception d’inexécution fondée sur le manquement de la société PIR à son obligation d’entretien, le juge a tranché une contestation sérieuse.

Conditions du référé

 

 

Applicable notamment en matière d’exigibilité des factures, l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile dispose que dans le cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, le juge des référés peut accorder une provision au créancier ; le juge des référés ne peut toutefois pas trancher une exception d’inexécution fondée sur le manquement du bailleur à son obligation d’entretien, laquelle constitue une difficulté sérieuse. En effet, le juge des référés ne peut accorder une provision que dans le cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable.

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Cookies : Challenges.fr sanctionné par la CNIL

Sanction de 25 000 euros

La condamnation de l’éditeur du site Challenges.fr a été confirmée par le Conseil d’Etat. La CNIL avait diligenté en 2014 une mission de contrôle auprès de la société. Plusieurs manquements aux dispositions de la loi du 6 janvier 1978 avaient été constatés à 1’occasion de ce contrôle en ligne. Eu égard à la nature, à la gravité et à la persistance des manquements constatés, la formation restreinte la CNIL n’a pas infligé à l’éditeur une sanction disproportionnée en prononçant à son encontre une sanction pécuniaire d’un montant de 25 000 euros non rendue publique.

Information des visiteurs du site

En premier lieu, la société n’avait pas inscrit sur les formulaires permettant de créer un compte sur le site internet challenges.fr, l’intégralité des mentions d’information obligatoires prévues par le I de l’article 32 (alors applicable) à savoir l’identité du responsable du traitement, de la finalité poursuivie par le traitement auquel les données sont destinées, du caractère obligatoire ou facultatif des réponses, des conséquences éventuelles, à son égard, d’un défaut de réponse, des destinataires ou catégories de destinataires des données, des éventuels transferts de données à caractère personnel envisagés à destination d’un Etat non membre de la Communauté européenne …

Information sur l’exploitation de cookies

La société n’avait également pas respecté le II de l’article 32 de la loi du 6 janvier 1978, dans sa version applicable à la date de la mise en demeure, selon lequel tout abonné ou utilisateur d’un service de communications électroniques doit être informé de manière claire et complète, sauf s’il l’a été au préalable, par le responsable du traitement ou son représentant : i) de la finalité de toute action tendant à accéder, par voie de transmission électronique, à des informations déjà stockées dans son équipement terminal de communications électroniques, ou à inscrire des informations dans cet équipement ; ii) des moyens dont il dispose pour s’y opposer. Ces accès ou inscriptions de cookies ne peuvent avoir lieu qu’à condition que l’abonné ou la personne utilisatrice ait exprimé, après avoir reçu cette information, son accord qui peut résulter de paramètres appropriés de son dispositif de connexion ou de tout autre dispositif placé sous son contrôle.

Ces dispositions, éclairées par les objectifs de la directive du 12 juillet 2002 instituent une obligation d’information claire et complète des utilisateurs d’internet sur les témoins de connexion ( » cookies « ) qui sont susceptibles d’être déposés, notamment sous la forme de fichiers, sur leurs terminaux lorsqu’ils visitent un site, ces témoins de connexion et les informations qu’ils contiennent étant par la suite accessibles lors de connexions ultérieures à internet à l’aide du même terminal. Elles imposent, d’une part, une information des utilisateurs de services de communications électroniques, en particulier des utilisateurs d’internet, sur la finalité de ces  » cookies  » et les moyens dont ils disposent pour s’y opposer. Elles imposent, d’autre part, le recueil de leur consentement avant tout dépôt de  » cookies  » sur le terminal grâce auquel ils accèdent à ces services. Ne sont pas concernés par ces obligations les  » cookies  » qui sont essentiels au fonctionnement technique du site ni ceux qui correspondent à la fourniture d’un service de communication en ligne à la demande expresse de l’utilisateur.

Le fait que certains  » cookies  » ayant une finalité publicitaire soient nécessaires à la viabilité économique d’un site ne saurait conduire à les regarder comme  » strictement nécessaires à la fourniture  » du service de communication en ligne.

Information insuffisante

La société a soutenu sans succès qu’elle s’était mise en conformité avec ces exigences dès le mois de juin 2016, en proposant aux personnes concernées le paramétrage de leur navigateur pour s’opposer au dépôt de  » cookies « . Or, les éléments portés à la connaissance des utilisateurs du site challenges.fr, ne leur permettaient ni de différencier clairement les catégories de  » cookies  » susceptibles d’être déposés sur leur terminal, ni de s’opposer seulement à ceux dont le dépôt est soumis à leur consentement préalable, ni de connaître les conséquences, en termes de navigation sur le site, attachées à leur éventuelle opposition.

Durée de conservation des cookies

Aux termes de l’article 6 de la loi du 6 janvier 1978, un traitement ne peut porter que sur  des données à caractère personnel qui satisfont aux conditions suivantes : « v) elles sont conservées sous une forme permettant l’identification des personnes concernées pendant une durée qui n’excède pas la durée nécessaire aux finalités pour lesquelles elles sont collectées et traitées ». L’utilisation de  » cookies  » répond à ces caractéristiques, leur durée de conservation doit donc être fixée et portée à la connaissance des visiteurs (dans cette affaire un délai de treize mois était conseillé par la CNIL). Il en va de même lorsque l’éditeur sous-traite à des tiers la gestion de  » cookies  » mis en place pour son compte. Les autres tiers qui déposent des  » cookies  » à l’occasion de la visite du site d’un éditeur doivent être considérés comme responsables de traitement. Toutefois, les éditeurs de site qui autorisent le dépôt et l’utilisation de tels  » cookies  » par des tiers à l’occasion de la visite de leur site doivent également être considérés comme responsables de traitement, alors même qu’ils ne sont pas soumis à l’ensemble des obligations qui s’imposent au tiers qui a émis le  » cookie « , notamment lorsque ce dernier conserve seul la maitrise du respect de sa finalité ou de sa durée de conservation. Au titre des obligations qui pèsent sur l’éditeur de site dans une telle hypothèse, figurent celle de s’assurer auprès de ses partenaires qu’ils n’émettent pas, par l’intermédiaire de son site, des  » cookies  » qui ne respectent pas la règlementation applicable en France et celle d’effectuer toute démarche utile auprès d’eux pour mettre fin à des manquements.

Obligation de coopérer avec la CNIL

Il découle également de l’article 21 de la loi du 6 janvier 1978 une obligation de coopération, qui implique que les personnes mises en demeure par la CNIL lui communiquent, au plus tard à l’expiration du délai qui leur a été fixé, tous les éléments lui permettant d’apprécier si et dans quelle mesure il a été remédié aux manquements constatés. Dès lors que la personne contrôlée  n’a pas fourni de tels éléments dans le délai qui lui a été assigné, la formation restreinte de la CNIL est end droit de constater que le  manquement à l’obligation de coopérer est caractérisé.

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Contrat d’affichage publicitaire

Nullité du contrat d’affichage publicitaire

La nullité d’un contrat d’affichage publicitaire peut être obtenue i) lorsque le contrat d‘affichage prévoit que le panneau publicitaire devait être un panneau fixe et qu’il est finalement sur un panneau trivision (trois affichages pour trois annonceurs distincts) ou que ii) le panneau est situé dans un emplacement différent de celui annoncé par le bailleur.

Affaire Intermarché

Un annonceur exploitant un magasin à l’enseigne Intermarché a ainsi obtenu la nullité d’un contrat d’affichage publicitaire conclu avec la société CBS Outdoor. Au visa des articles 1109 et 1116 du code civil, la juridiction a confirmé que le positionnement des panneaux publicitaires est un élément essentiel et substantiel du contrat.  Par ailleurs, le bailleur aurait dû informer son client sur le remplacement du panneau publicitaire fixe par un panneau trivision.

Erreur de l’annonceur

Seul l’erreur a été retenue, à l’exclusion du dol (qui ne se présume pas et doit être prouvé). C’est à bon droit que les juges ont retenu l’erreur vice du consentement au sens des dispositions de l’article 1110 du code civil toujours dans sa version applicable aux faits de l’espèce.  Le contrat conclu entre les parties ne mentionnait aucunement l’emplacement du panneau publicitaire. Si le bon à tirer du panneau a été signé par le client, la fiche d’emplacement n’a été ni signée, ni paraphée par le client et s’est trouvée dépourvue de force probante en l’absence d’éléments y faisant référence. S’agissant de panneaux publicitaires apposés en bordure de voie de circulation, l’emplacement était bien déterminant du consentement des parties et cela peu important que le positionnement adopté soit finalement plus avantageux pour le client.

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Achat d’espaces publicitaires : la clause d’exclusivité

Affaire Google AdWords

Un contrat de services media et de mandat pour l’achat d’espaces publicitaires a été conclu entre une agence et la société Google France. Le contrat a été tacitement renouvelé entre les deux sociétés jusqu’au jour où l’agence a poursuivi Google pour violation de l’exclusivité concédée.

Périmètre de l’exclusivité consentie

L’agence se prévalait notamment de la diffusion d’un spot publicitaire de soixante secondes mettant en scène le tour du monde de deux français en voiture électrique sur les chaînes de télévision TF1 et M6 pour laquelle la société Google France n’avait pas eu recours aux services de l’agence. La société Google a opposé à l’agence le fait que les achats d’espaces publicitaires avaient été effectués par la société Google Ireland.

Les juges ont mis hors de cause la société Google. Le périmètre de la clause d’exclusivité consentie à l’agence se limitait au service « Adwords » et « Maps »  conformément à l’intention des parties. Le signataire du contrat, directeur marketing de la société Google France, ne disposait par ailleurs d’aucune habilitation du représentant légal de la société pour confier à une agence  un mandat général qui couvrirait l’ensemble des produits et services de son groupe.

Principes d’interprétation des conventions

Aux termes de l’article 1156 ancien du code civil, applicable aux faits de l’espèce « on doit dans les conventions, rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes ». Le contrat, intitulé « contrat de service et de mandat pour l’achat d’espaces publicitaires » ne précisait pas sur quels produits portait la  mission de conseil de l’agence. Pour connaître l’intention des parties, les juges se sont donc appuyés sur l’appel d’offres passé par Google France. Or, celui-ci était bien limité à des  prestations de conseils et de média planning pour les services AdWords de Google, par l’acquisition de nouveaux annonceurs dans la cible de PME/TPE, c’est-à-dire de faire ouvrir et activer des comptes et maps, par la promotion des fonctions de recherche locale auprès du grand public et de la possibilité pour une entreprise de référencer gratuitement son établissement sur Google Maps. La violation de la clause d’exclusivité n’a pas donc été retenue.

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Partenaire officiel du Festival de Cannes

Dessange c/ Provost

 

La société DF France (Dessange International) a obtenu la condamnation pour concurrence déloyale et parasitisme de la société Frank Provost Coiffure au titre d’une association fautive au Festival de Cannes. Ces deux groupes de sociétés, qui fabriquent et commercialisent aussi des produits capillaires, sont partenaires officiels de nombreux festivals, salons et émissions de télévision. La société DF France est présente depuis de nombreuses années au Festival de Cannes, et a conclu en 2011, une convention de partenariat avec l’Association Française du Festival International du film (l’AFFIF), devenant son partenaire officiel et exclusif. La société Franck Provost Coiffure comme d’autres coiffeurs intervient également depuis de nombreuses années à l’occasion de ce festival pour coiffer des célébrités.

L’ambush marketing ou « marketing en embuscade »

 

L’AFFIF et les sociétés Dessange ont état avec succès de la pratique par la société Provost d’ambush marketing, qui consiste pour une entreprise en une stratégie publicitaire afin d’associer son image commerciale à celle d’un événement et donc de profiter de l’impact médiatique dudit événement sans s’acquitter des droits qui y sont relatifs et sans avoir obtenu au préalable l’autorisation de l’organisateur de l’événement. L’article L121-2 du Code de la consommation qui régit aussi les pratiques entre professionnels réprime comme déloyale toute pratique commerciale trompeuse notamment : i) lorsqu’elle crée une confusion avec un autre service d’un concurrent ou ii) lorsqu’elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l’identité, les qualités, les aptitudes et les droits du professionnel.

Ces dispositions ne limitent dès lors pas les actes de concurrence déloyale aux actes qui créent un risque de confusion mais visent les actes induisant en erreur et portant notamment sur les qualités des produits et services et qui sont de nature à altérer le comportement économique du consommateur moyen en le conduisant à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement.

Sont également contraires aux usages loyaux du commerce les agissements parasitaires qui consistent pour un agent économique à s’immiscer dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de son savoir-faire et de ses investissements non protégés par un droit de propriété intellectuelle.

Il résulte de la liberté du commerce que la société Provost peut, comme d’autres coiffeurs, exercer son activité à l’occasion d’événements publics et en tirer profit ; elle est d’ailleurs partenaire de la chaîne Canal Plus ce qui lui ouvre une fenêtre médiatique sur ses activités dès lors qu’elle intervient comme coiffeur de certaines célébrités. Pour autant cette liberté ne pouvait l’autoriser à créer une confusion et à l’entretenir au détriment de la société Dessange, en ce que celle-ci a seule des liens de partenariat lui assurant à titre exclusif le titre de partenaire officiel, ni à tromper le consommateur sur sa qualité et à le détourner de son concurrent, profitant ainsi sans bourse déliée des investissements réalisés par celui-ci pour financer ce partenariat. Toutefois, l’usage du slogan « coiffeur officiel des femmes » a été sanctionné.

Usage fautif de la Notion « d’officiel »

L’usage publicitaire par la société Provost des termes tels que « montée des marches », « 7ème art » ou « Cannes » avec la date du festival ne faisaient pas partie des droits concédés à la société DF France par l’AFFIF et font partie du langage commun et de libre emploi ; de même il ne pouvait être reproché à la société Provost d’insister sur son activité à l’occasion de ce festival et de privilégier celui-ci dans ses documents commerciaux en faisant notamment état du nombre de ses années de présence, ni de consacrer dans son magazine semestriel plus de pages à ce festival qu’à tout autre événement.

Toutefois, la société Provost n’a pu revendiquer le droit à l’occasion du festival de Cannes d’utiliser le slogan « coiffeur officiel des femmes ». Un tel slogan utilisé de façon générale ne revêt aucune signification particulière ; en revanche, dès lors qu’il l’est dans le cadre d’un événement particulier qui est organisé et qui repose sur des participations financières d’entreprises qui souhaitent ainsi valoriser leur savoir-faire, le terme « officiel » acquiert une signification spécifique pour désigner ces participants; dès lors l’emploi par la société Provost des termes « coiffeur officiel des femmes » était dans le cadre du festival ambigu, prêtant à confusion.

De plus, la société Provost, a volontairement cultivé cette ambiguïté en associant sur toutes sortes de supports publicitaires les expressions « coiffeur officiel des femmes » et celles de « Cannes » et de « Festival de Cannes » et en se présentant comme « un des acteurs beauté majeur du Festival de Cannes » ou comme « l’un des acteurs fondamentaux », en écrivant notamment « A Cannes toutes ces femmes jurent par le même coiffeur ». De même sur les réseaux sociaux, la société a publié des messages entretenant l’idée d’un partenariat, évoquant « une fabuleuse histoire d’amour entre Franck Provost et le Festival de Cannes ». Il résultait également des pièces produites qu’à l’occasion des 66 et 67èmes éditions du festival de Cannes, la société Provost a utilisé l’affiche et la palme du festival sans autorisation à des fins promotionnelles.

Les juges ont relevé que la société Provost a ainsi volontairement mis en oeuvre une stratégie publicitaire et promotionnelle qui a conduit la presse et le consommateur d’attention moyenne à lui attribuer depuis plusieurs années, à tort, la qualité de partenaire officiel du Festival de Cannes, alors même qu’elle n’a pas réalisé d’investissement pour bénéficier de titre, ce qui caractérise un comportement commercial déloyal et fautif vis à vis de la société DF France, seul partenaire officiel. Ces actes de parasitisme ont contribué à brouiller l’image de la société DF France et à dévaloriser son partenariat (120 000 euros de préjudice).

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Contester la Taxe Locale sur la Publicité Extérieure

Calcul des délais pour contester la TLPE

 

La société Decathlon a été jugée en droit d’agir en contestation d’avis de taxation au titre de la Taxe Locale sur la publicité Extérieure (TLPE) émis à son encontre par une commune. Les délais de recours à l’encontre du titre exécutoire n’avaient pas été portés de façon complète à la connaissance de la société Decathlon.

Mentions du titre exécutoire

La commune a fait valoir en vain la tardiveté du recours introduit par la société Decathlon, comme n’ayant pas été formé dans le délai raisonnable d’un an qui aurait été opposable au destinataire de toute décision administrative individuelle. Aux termes de l’article R 421-5 du code de justice administrative, les délais de recours contre une décision de l’administration ne sont opposables qu’à condition d’avoir été mentionnés dans la notification de la décision, ainsi que les voies de recours.

En l’espèce, les titres exécutoires émis mentionnaient « Voies de recours : Dans le délai de deux mois suivant la notification du présent acte (article L 1617-5 du code général des collectivités territoriales) vous pouvez contester la somme mentionnée au recto en saisissant directement le tribunal judiciaire ou le tribunal administratif compétent selon la nature de la créance. A titre d’exemple :…. ». Des exemples étaient ensuite énoncés sans qu’aucun ne concerne la TLPE. Or, il est constant que la notification adressée au contribuable ne comportait pas l’identification de la juridiction compétente.  Le délai de recours contentieux n’avait donc pas couru.

Délais de recours

S’il doit être admis que le principe de sécurité juridique fait obstacle à ce que puisse être contestée indéfiniment une décision administrative individuelle qui a été notifiée à son destinataire et que dans ces conditions, afin d’éviter tout abus de droit, le contribuable ne doit pas exercer le recours juridictionnel au-delà d’un délai raisonnable, la société Decathlon a introduit son recours quatre ans après le 1er courrier qui lui a été adressé. Toutefois, les nombreux courriers envoyés par la commune, tout en rejetant systématiquement toute réclamation de la part de la société Decathlon, n’ont pas davantage informé cette dernière des délais et voies de recours dont celle-ci disposait à l’encontre des titres exécutoires en cause. En conséquence, le recours introduit par la société n’était pas tardif.

Prescription de l’action

Se prévalant des dispositions de l’article R 196-1 du livre des procédures fiscales, la Commune a également soutenu, sans succès, que l’action engagée par la société Decathlon était  prescrite, au motif que celle-ci, indépendamment de l’action en annulation du titre exécutoire, disposait d’un délai de réclamation expirant respectivement au 31 décembre de l’année fiscale.

En l’absence de dispositions spécifiques, la TLPE, instituée par l’article 171 de la loi du 04 août 2008, doit être assimilée à une contribution indirecte au même titre que les anciennes taxes communales sur la publicité qu’elle remplace. La Commune en tirait pour conséquence que l’article R 196-1 du livre des procédures fiscales était applicable : « Pour être recevables, les réclamations relatives autres que les impôts directs locaux et les taxes annexes à ces impôts, doivent être présentées à l’administration au plus tard le 31 décembre de la deuxième année suivant celle, selon le cas : a) de la mise en recouvrement du rôle ou de la notification d’un avis de mise en recouvrement,  b) du versement de l’impôt contesté lorsque cet impôt n’a pas donné lieu à l’établissement d’un rôle ou de la notification d’un avis de mise en recouvrement, c) de la réalisation de l’événement qui motive la réclamation. Ne constitue pas un tel événement une décision juridictionnelle ou un avis mentionné aux troisième et cinquième alinéas de l’article L 190 ».

Or, à supposer que la TLPE, qui est certes une contribution indirecte mais recouvrée en vertu de titres de recettes rendus exécutoires par le maire en application de l’article L 1617-5 du code général des collectivités territoriales, soit soumise à la procédure de réclamation préalable visée à l’article R 196-1, ce point ne faisant l’objet d’aucune discussion de la part de l’intimée, il convient de rappeler que l’événement permettant de rouvrir le délai de réclamation doit présenter deux caractéristiques : i) il doit être de nature à exercer une influence sur le bien fondé de l’imposition, soit dans son principe, soit dans son montant ; ii) il ne doit pas pouvoir être regardé comme un fait du contribuable. En outre, les décisions juridictionnelles ou les avis mentionnés aux 3ème et 5ème alinéas de l’article L 190 sont les suivants : i) les décisions du Conseil d’Etat et avis rendus en application de l’article L 113-1 du code de la justice administrative ; ii) les arrêts de la Cour de cassation et avis rendus en application de l’article L 441-1 du code de l’organisation judiciaire, iii) les arrêts du Tribunal des conflits, iv) les arrêts de la Cour de justice de l’Union Européenne, se prononçant sur un recours en annulation, une action en manquement ou une question préjudicielle.

Il n’est pas contesté que l’événement qui motive, à titre principal, l’action introduite par la société DECAHTLON, est une décision du Conseil constitutionnel en date du 25 octobre 2013, qui a déclaré inconstitutionnelles les dispositions relatives à la TLPE dans leur rédaction issue de la loi du 04 août 2008, à savoir les avis de taxation émis pour les années 2009, 2010 et 2011.

Or, les réclamations de la société Decathlon étaient fondées (sur le fond) sur une décision du Conseil constitutionnel rendue le 25 octobre 2013, devaient donc être présentées au plus tard le 31 décembre de la deuxième année qui suit la réalisation de l’événement, soit le 31 décembre 2015. Les décisions du Conseil constitutionnel, non mentionnées à l’article L 190, sont susceptibles de constituer un événement permettant de rouvrir le délai de réclamation au sens de l’article R 196-1 du livre des procédures fiscales.

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Conséquences de l’inconstitutionnalité partielle de la TLPE

Remboursement de la TLPE

La société Décathlon a obtenu la nullité de titres exécutoires portant sur près de 100 000 euros de Taxe Locale sur la Publicité Extérieure (TLPE) sur la base de la déclaration d’inconstitutionnalité du Conseil constitutionnel (décision n°2013-351 du 25 octobre 2013).

Le Conseil avait décidé que les articles L 2333-6 à L 2333-14 ainsi que les paragraphes A et D de l’article L 2333-16 du code général des collectivités territoriales, dans leur rédaction issue de l’article 171 de la loi n°2008-776 du 04 août 2008 de modernisation de l’économie étaient contraires à la Constitution. La déclaration d’inconstitutionnalité avait pris effet à compter de la publication de la décision du Conseil mais uniquement à l’encontre des impositions contestées avant le 28 décembre 2011.

Effets de la déclaration d’inconstitutionnalité

En vertu de l’article L 2333-6 du code général des collectivités territoriales, les communes peuvent, par délibération de leur conseil municipal, prise avant le 1er juillet de l’année précédant l’imposition, instaurer une taxe locale sur la publicité extérieure frappant les dispositifs publicitaires dans les limites de leur territoire, dans les conditions déterminées par la présente section.  Aux termes d’une délibération adoptée par un conseil municipal, les tarifs de la TLPE applicables dès 2009 sur le territoire de la commune ont été fixés en fonction des tarifs dits « maximaux »  prévus à l’article L 2333-9 du CGTC pour les communes de moins de 50.000 habitants. C’est dans ces conditions que la Commune a émis, à l’encontre de la société Décathlon, trois titres exécutoires pour les années 2009, 2010 et 2011.

La Commune n’a pu soutenir que le Conseil constitutionnel a entendu limiter le bénéfice de l’inconstitutionnalité aux impositions contestées mais faisant l’objet d’une instance en cours, dès lors que : i) les dispositions de l’article 62 de la Constitution réservent au Conseil constitutionnel le pouvoir tant de fixer la date de l’abrogation et reporter ses effets dans le temps, que de prévoir la remise en cause des effets que la disposition a produits avant l’intervention de cette déclaration, ii) le Conseil constitutionnel n’a pas distingué la nature des contestations puisqu’il s’est contenté de retenir l’existence d’ « impositions contestées », sans limiter les effets de sa déclaration aux décisions qui auraient été contestées selon un certain formalisme et plus particulièrement celles qui feraient l’objet d’un recours contentieux, d’autant qu’en droit fiscal la notion de contestation peut s’entendre de la contestation judiciaire ou de la contestation gracieuse, iii) le Conseil constitutionnel n’ayant donc pas entendu distinguer la nature des contestations, la distinction que tentait d’introduire la Commune, qui entendait circonscrire la notion de contestation à celle d’instance en cours.

2009, 2010, 2011, années perdues

Pour rappel, la loi du 4 août 2008 de modernisation de l’économie a instauré la TLPE en lieu et place de deux taxes : i) la taxe sur la publicité extérieure frappant les affiches, réclames et enseignes lumineuses et ii) la taxe communale sur les emplacements publicitaires fixes. La loi n’avait toutefois pas précisé les modalités de recouvrement de la taxe et de taxation d’office des entreprises n’ayant pas déclaré leurs enseignes et supports publicitaires. Ce flou juridique avait fait l’objet d’une déclaration d’inconstitutionnalité de la part du Conseil des sages. Par la suite, la loi de finances rectificative pour 2011 a apporté les précisions manquantes dans la loi de 2008. En conséquence, seuls les contribuables s’étant acquittés de la TLPE pour les années 2009, 2010 et 2011 peuvent fonder leurs contentieux sur l’inconstitutionnalité de la taxe.

En l’espèce, la notion « d’instance en cours » était le nœud gordien de l’affaire. Selon une jurisprudence constante du Conseil d’État, il s’agit d’une « instance ressortissant à la juridiction contentieuse », si bien qu’elle est assimilée à une instance devant les juridictions. Mais, dans sa décision du 25 octobre 2013, le Conseil constitutionnel n’a pas eu recours à cette notion d’instance en cours, puisqu’il a précisé que l’inconstitutionnalité de la loi ne pourra être invoquée qu’à l’encontre des « impositions contestées » avant le 25 octobre 2013, date de la décision du Conseil constitutionnel. Cette référence à la notion de contestation des impositions constitue une précision inédite dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, qui a eu précisément pour objet de tenir compte de la spécificité de la matière fiscale, puisqu’il s’en déduit nécessairement que dès lors qu’une réclamation aura été formée avant le 25 octobre 2013, le cachet de la poste faisant foi, l’imposition devra être regardée comme ayant été contestée avant cette date si bien que l’inconstitutionnalité de la TLPE pourra être utilement invoquée.

A contrario, il s’en déduit également que les redevables de la TLPE qui n’auraient pas introduit de réclamation avant le 25 octobre 2013 ne pourront pas utilement se prévaloir de l’inconstitutionnalité de cette taxe, alors même que les délais de réclamation ne sont pas expirés et qu’il aurait ainsi encore été possible, par exemple, de demander la restitution de la TLPE acquittée en 2011 jusqu’au 31 décembre 2013. La limitation des effets pour le passé des déclarations d’inconstitutionnalité d’une taxe qu’illustre la décision du 25 octobre 2013 souligne ainsi encore la nécessité pour les contribuables de suivre avec vigilance les affaires renvoyées devant le Conseil constitutionnel à l’occasion de QPC en matière fiscale.

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Rupture abusive du contrat d’agence

Rupture brutale de relations commerciales établies

Une agence de publicité en charge de la réalisation de campagnes de communications de prestige pour des marques de luxe a poursuivi la société Montres Tudor (société suisse filiale du groupe) en rupture brutale de relations commerciales établies devant le tribunal de commerce de Paris. La relation des parties avait été formalisée par un contrat cadre stipulant une clause attributive de compétence aux tribunaux du canton de Genève.

Droit applicable et For

Bien que la clause attributive de juridiction du contrat cadre ne visait pas le cas d’une rupture brutale des relations commerciales, la « responsabilité extracontractuelle » de l’auteur de la rupture relevait bien du droit suisse. La société Tudor a obtenu du tribunal de se déclarer incompétent en application du contrat cadre conforme à la Convention de Lugano.

La volonté commune des parties a bien été de soumettre toute contestation les opposant au droit suisse : « le présent contrat est soumis au droit suisse ; tout litige résultant de l’interprétation ou de l’exécution du présent contrat est soumis à la compétence exclusive des tribunaux du canton de Genève, Suisse ».  Le terme « d’exécution du présent contrat » incluait  nécessairement les conditions dans lesquelles la dite exécution cesse quelles qu’en soient les circonstances, et ce y compris les faits de rupture brutale.

Code Suisse des Obligations

La détermination de la clause de for en droit international dans le cadre de l’action en rupture brutale d’une relation commerciale établie impose de tenir compte de la volonté des parties, laquelle était  de faire application du droit Suisse et de la compétence des tribunaux du canton de Genève.  La clause litigieuse a été comprise au regard du droit suisse, comme s’appliquant notamment à une action en dommages et intérêts d’une partie, liée à la résiliation du contrat. Aux termes du Code Suisse des Obligations, (article 18 alinéa 1) « pour apprécier la forme et les clauses d’un contrat, il y a lieu de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s’arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention ». La nature contractuelle de l’action en droit suisse conduit au rejet de la revendication de compétence de la juridiction du lieu du fait dommageable tant sur le fondement de l’article 46 du Code de procédure civile qu’au visa de l’article 5.3 de la Convention de Lugano.

Application de la Convention de Lugano

Les parties étant convenues d’une clause de for, la société Tudor a soutenu à bon droit l’ application de l’article 23.1 (section 7) de la Convention de Lugano relatif à la prorogation de compétence, selon lequel « Si les parties, dont l’une au moins à son domicile sur le territoire d’un État lié par la présente Convention, sont convenues d’un tribunal ou de tribunaux d’un État lié par la présente Convention pour connaître des différends nés ou à naître à l’occasion d’un rapport de droit déterminé, ce tribunal ou les tribunaux de cet État sont compétents. Cette compétence est exclusive, sauf convention contraire des parties. Cette convention attributive de juridiction est conclue :a) par écrit… »

Les parties étant convenues d’une prorogation de compétence exclusive au profit des juridictions de Genève, les dispositions impératives constitutives de lois de police françaises fussent-elles applicables au fond du litige ne pouvant valablement combattre la clause attributive de compétence applicable au litige, c’est exactement que le tribunal s’est déclaré incompétent.

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Publicité cosmétique : quand les grands crus s’invitent

Affaire Caudalie

Le syndicat professionnel du Conseil des Grands Crus Classés en 1855 a de nouveau été débouté de sa demande de condamnation de la société Caudalie, au titre de l’usage des termes publicitaires « Premier Cru » pour désigner certains soins et produits cosmétiques.

Absence de parasitisme

Le parasitisme consiste, pour une personne physique ou morale, à se placer dans le sillage d’autrui en profitant indûment de sa notoriété ou de ses investissements et ce sans bourse délier, indépendamment de tout risque de confusion. Cette notion, qui doit être appréciée à l’aune du principe de la liberté du commerce, est essentiellement utilisée lorsqu’une entreprise reproche à un autre opérateur économique de se placer dans son sillage et de profiter ainsi volontairement ou de façon déloyale de ses investissements, de son savoir-faire ou de son travail intellectuel -produisant une valeur économique individualisée et générant un avantage concurrentiel-.

Les juges ont considéré que les produits cosmétiques, y compris à base de pépins de raisin, demeurent très distincts du vin. La société Caudalie était en droit d’utiliser les signes « premier grand cru » et « premier cru » pour désigner des produits cosmétiques. Le dispositif légal concernant les appellations protégées ne sanctionne la reprise d’une mention traditionnelle que lorsqu’elle est utilisée pour des produits similaires aux vins.   Le syndicat professionnel n’a pu non plus invoquer le grief de concurrence déloyale faute de situation de concurrence avec la société Codalie.

Tolérance légale

Par ailleurs, l’usage des mentions « premier grand cru » est toléré pour des produits agricoles autres que viticoles, et associés à un terroir spécifique. Ainsi, le terme « cru » est utilisé pour d’autres notions que du vin ; il existe ainsi des « cafés grand cru » voire des « cafés premier cru » : les signes « grand cru » et « premier cru » sont aussi utilisés pour désigner du cacao. Ces signes font référence, s’agissant de vin, à la qualité des produits et non à leur provenance, ne constituant pas une indication géographique. La société Caudalie ne laisse pas croire au consommateur à la présence de vin dans la composition de ses produits cosmétiques ; les  produits en cause sont juste issus d’extraits de raisins, sans référence expresse au vin.

Si la société Caudalie a axé sa communication sur l’univers de la vigne et du vin, le recours à un vocabulaire lié à l’œnologie lors du lancement de produits de nature très différente des vins, n’est pas fautif si le consommateur n’est pas incité à penser que du vin entre dans la composition desdits produits cosmétiques.

Protection des indications et mentions traditionnelles

Pour rappel, l’article 13 du décret du 19 août 1921 portant application de l’article L412-1 du code de la consommation interdit l’emploi, en toute circonstance et sous quelque forme que ce soit, en ce qui concerne les vins, vins mousseux et eaux-de-vie :

1° De toute indication, de tout mode de présentation (dessin, illustration, image ou signe quelconque) susceptible de créer une confusion dans l’esprit de l’acheteur sur la nature, l’origine, les qualités substantielles, la composition des produits, ou la capacité des récipients les contenant;

2° Des mots  » grand cru  » ou  » premier cru « , sauf lorsqu’il est fait de ces mots un usage collectif conformément aux dispositions des cahiers des charges des appellations d’origine protégées pouvant en bénéficier.

3° Des mots cru classé précédés ou non d’une indication hiérarchique ou de tout autre mot évoquant une hiérarchie de mérite entre les vins provenant de domaines viticoles particuliers, sauf […] Lorsqu’il s’agit de vins de Bordeaux provenant de domaines viticoles figurant dans le classement de 1855. Pour l’étiquetage de ces vins, les termes « cru classé » ou « grand cru classé » peuvent être utilisés, précédés ou non de l’indication de leur ordre de classement et suivis ou non de la référence à l’année de classement « 1855 ».

L’article 112 du règlement 1308/2013 indique qu’on entend par « mention traditionnelle », une mention employée de manière traditionnelle dans un État membre pour les produits visés à l’article 92, paragraphe 1: (dont le vin)

a) pour indiquer que le produit bénéficie d’une appellation d’origine protégée ou d’une indication géographique protégée en vertu du droit de l’Union ou du droit national; ou b) pour désigner la méthode de production ou de vieillissement ou la qualité, la couleur, le type de lieu ou un événement particulier lié à l’histoire du produit bénéficiant d’une appellation d’origine protégée ou d’une indication géographique protégée. Les mentions traditionnelles sont protégées contre toute utilisation illicite.

Le règlement 607/2009, en son article 40, précise que les mentions traditionnelles figurant à l’annexe XII (dont les appellations d’origine contrôlées) sont protégées, uniquement dans la langue et pour les catégories de produits de la vigne indiquées dans la demande, contre toute usurpation, même si la mention protégée est accompagnée d’une expression telle que « genre », « type », « méthode », »façon », « imitation », « goût », « manière » ou d’une expression similaire; toute autre indication fausse ou trompeuse quant à la nature, aux caractéristiques ou aux qualités essentielles du produit figurant sur le conditionnement ou l’emballage, sur la publicité ou sur des documents afférents au produit concerné; toute autre pratique susceptible d’induire le consommateur en erreur et notamment de donner l’impression que le vin bénéficie de la mention traditionnelle protégée.

Pas d’atteinte aux AOC

Si les produits cosmétiques en cause contenaient des polyphénols issus du raisin, les produits cosmétiques n’étant pas des produits viticoles ni des produits alimentaires, ils ne sauraient être soumis aux exigences fixées pour que ces derniers puissent utiliser les mentions « grand cru », ce alors que l’utilisation de ces signes pour les cosmétiques – si elle induit les idées de qualité et de supériorité- ne relève pas de l’évocation d’une provenance géographique. Le qualificatif « premier cru » ne correspond pas à une AOC.

Au sens de l’article L643-1 du code rural et de la pêche maritime, le nom qui constitue l’appellation d’origine ou toute autre mention l’évoquant ne peut être employé pour aucun produit similaire. Or, les cosmétiques ne sont pas des produits similaires au vin. Aussi, il ne peut être déduit, en l’absence de référence à une appellation d’origine, que l’utilisation de la mention « premier cru » sur des produits cosmétiques constitue une évocation répréhensible d’une appellation d’origine de vin.

Publicité en faveur de l’alcool ?

Dans son élan, le syndicat professionnel a également plaidé la violation de l’article L3323 du code de la santé publique qui fixe les conditions dans lesquelles sont exclusivement autorisées la propagande ou la publicité, directe ou indirecte, en faveur des boissons alcooliques.

Au sens du Code de la santé publique, est considérée comme propagande ou publicité indirecte la propagande ou publicité en faveur d’un organisme, d’un service, d’une activité, d’un produit ou d’un article autre qu’une boisson alcoolique qui, par son graphisme, sa présentation, l’utilisation d’une dénomination, d’une marque, d’un emblème publicitaire ou d’un autre signe distinctif, rappelle une boisson alcoolique.

L’utilisation de la mention « premier cru », même si elle fait référence à l’univers de la vigne et de la production viticole, n’est pas en soi évocatrice d’une boisson alcoolique identifiée, ce d’autant qu’elle évoque également les idées de qualité et de supériorité.  L’affiliation des produits porteurs de cette mention, dans le cadre de leur promotion et pour des raisons historiques à la marque, à l’univers de la vigne et à un château du bordelais, ne saurait caractériser une publicité illicite en faveur des boissons alcooliques.

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Spot publicitaire : Chanel poursuivie en contrefaçon

Inclusion fortuite d‘une marque

Lors de la promotion de son parfum N° 5, la société Chanel avait introduit dans l’un de ses films publicitaires, une séquence du train de l’Orient Express mettant en scène un wagon portant le blason / monogramme doré de la société Wagons-lits diffusion (WLD). La  société WLD a poursuivi la société Chanel en contrefaçon en faisant valoir que sa marque semi-figurative bénéficiait d’une renommée mondiale, restant évocatrice des voyages luxueux des années 30 présents dans la littérature et le cinéma.

Question de la marque renommée

 

La société Chanel n’évoluant pas dans le domaine du transport, la société WLD a tenté de ramener les débats sur le terrain de la marque renommée pour obtenir une protection étendue de sa marque semi figurative.

Une marque est considérée comme renommée lorsqu’elle est connue d’une large fraction du public et qu’elle exerce un pouvoir d’attraction propre indépendant des produits et services qu’elle désigne, ces conditions devant être réunies au moment de l’atteinte alléguée ; sont notamment pris en compte l’ancienneté de la marque, son succès commercial, l’étendue géographique de son usage et l’importance du budget publicitaire qui lui est consacré, son référencement dans la presse et sur internet ou encore, l’existence de sondages attestant de sa connaissance par le consommateur.  Les juges ont estimé que le blason de la société WLD pris isolément, sans référence à l’univers des trains et notamment à la dénomination « Orient-Express » était connu d’une large partie du public et doté du pouvoir d’attraction allégué.

Reproduction accessoire

Par ailleurs, les éléments verbaux et figuratifs du blason / monogramme apparaissaient dans le film publicitaire de manière fugitive et secondaire, à titre de décor, apposés sur les voitures du train, alors que le signe « Chanel » était à l’inverse omniprésent. D’autre part, la société Chanel  avait acquis, en vertu d’un accord de tournage conclu entre le propriétaire des voitures, et le producteur du film publicitaire, moyennant le paiement d’une somme de 320 000 euros, le droit de montrer les éléments du train, dont ses décors. Dans ces conditions, le déplacement délibéré du logo sur la paroi du train afin qu’il apparaisse dans le film publicitaire n’a pu suffire à caractériser le parasitisme.

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Publicité du Snus : l’interdiction totale recommandée

Le Snus ou chemma

Pour ceux, non familiers avec le monde du tabac, le Snus est un tabac humide à usage oral / tabac à priser. Celui-ci est fixé entre la gencive et la lèvre supérieure (ou en fond de bouche, entre la joue et la gencive), il est notamment, apprécié, dans les pays nordiques. Il est également connu sous le nom de Chemma au Maghreb.

Affaire C-151/17

Dans ses conclusions dans l’affaire C-151/17 Swedish Match AB/Secretary of State for Health, l’avocat général vient de plaider une interdiction totale du Snus et donc de toute publicité afférente.

Au Royaume-Uni, la mise sur le marché de tabac à usage oral tel que le snus est déjà  interdite, conformément à la directive tabac de 2014. La Suède reste toutefois exemptée de cette interdiction en raison de l’usage traditionnel qui est fait du snus dans ce pays. La société Swedish Match qui fabrique et commercialise du snus, privée de nombreux marchés, conteste la validité, au regard du droit de l’Union, de la législation britannique et, par conséquent, de la directive qu’elle transpose. Bien que la Cour de justice ait déclaré valide, en 2004, l’interdiction de mise sur le marché du tabac à usage oral prévue par une directive antérieure à la directive tabac de 2014, Swedish Match fait valoir que cette interdiction, telle que maintenue par la directive de 2014, est désormais invalide eu égard, notamment, aux principes de proportionnalité et de non-discrimination.

Une interdiction proportionnée

S’agissant de la conformité de cette interdiction au principe de proportionnalité au regard de l’évolution des connaissances scientifiques, l’avocat général est d’avis que le législateur de l’Union n’a pas outrepassé les limites de son pouvoir d’appréciation en constatant que le tabac à usage oral est addictif et nuit à la santé dans la mesure où il augmente les risques de certains effets nocifs et peut accroître les risques d’autres effets nocifs. Le fait que certaines données sur la base desquelles le législateur a conclu à la nocivité du tabac à usage oral soient contestées par des études en sens contraire ne suffit pas à remettre en cause cette conclusion.

De même, l’avocat général considère que le législateur de l’Union n’a pas franchi les limites de son pouvoir d’appréciation en concluant que la levée de l’interdiction de mise sur le marché du tabac à usage oral risquerait d’entraîner un accroissement global des méfaits du tabac au sein de l’Union en raison de ses effets sur les habitudes de consommation. À cet égard, le législateur de l’Union a considéré que la levée de cette interdiction risquerait, en particulier, d’initier des jeunes au tabagisme et d’accroître le risque d’une consommation ultérieure de tabac à fumer. Il a, en revanche, estimé que l’efficacité du tabac à usage oral en tant qu’aide pour arrêter de fumer n’était pas établie.

Selon l’avocat général, le tabac à usage oral, d’une part, et ces autres produits, d’autre part, ne se trouvent pas dans des situations comparables eu égard à leurs caractéristiques objectives. S’agissant de la différence de traitement entre le tabac à usage oral et le tabac à mâcher ou à priser, la Cour a déjà considéré dans son arrêt de 2004 que ces produits se distinguaient dans la mesure où le tabac à usage oral était nouveau dans le marché intérieur et réputé particulièrement attractif pour les jeunes lorsque le législateur a décidé d’en interdire la commercialisation.

Quant à la différence de traitement avec les cigarettes électroniques, l’avocat général relève que celles-ci ne contiennent pas de tabac, fonctionnent sans combustion et sont des produits relativement nouveaux dont les risques pour la santé restent à préciser. Affaire à suivre …




Publicité du tabac : les magazines spécialisés impactés

Affaire « L’amateur de cigares »

L’éditeur du magazine « L’amateur de cigares »,  et son directeur de la publication se sont pourvus en vain en cassation contre leur condamnation à payer 4 000 euros à l’association « Les droits des non-fumeurs » pour propagande illicite en faveur du tabac.

Publicité ironique sanctionnée

Dans un numéro de son magazine ont été publiés des articles et publicités afférents à la consommation de cigares : une publicité pour la marque« Fallon », sur laquelle on pouvait distinguer plusieurs modèles d’étuis à cigare ; en pied de page figuraient six pictogramme et cinq mentions sur fond blanc à savoir une tête de mort ainsi que les slogans « fumer tue »; « vieillir tue »; «conduire tue » ; « boire tue » ; « aimer tue » et enfin sur fond orange « vivons ». Ces pictogrammes exhortaient les lecteurs à vivre, ce qui revient, implicitement, sinon à inviter le lecteur à ignorer les messages antitabac, du moins à les tourner en dérision.

Sanction des interviews laudatives

Ont également été publiées (et sanctionnées) les interviews de deux personnalités médiatiques déclarant apprécier particulièrement le cigare. La première précisant notamment fumer quotidiennement des cigares depuis 40 ans ; tandis que la seconde soutenait ne pouvoir écrire sans fumer un havane, allant jusqu’à déclarer « dans ces moments-là, je fume en général trois cigares par jour ». Une autre interview d’un jeune directeur de société mettait en exergue les qualités gustatives de trois types de cigares « Balmoral ».

Ces interviews de personnalités des médias et des lettres, portraiturées cigare en main, ne pouvaient manquer de retenir l’attention du lecteur par leur contenu valorisant, voire incitatif, en suggérant un processus d’identification du lecteur à ces personnalités et à leur style de vie hors du commun, privilège d’une certaine élite. Ces éléments ont revêtu un caractère promotionnel en faveur du tabac et intrinsèquement fautifs.

Classement publicitaire illicite

Enfin, le magazine avait publié un palmarès des « 130 meilleurs cigares du monde – le classement de l’amateur ». Au nombre des détails de ce classement figurait notamment, le prix unitaire de chaque type de cigare ; or cette précision était de nature à faciliter une décision d’achat, en renforçant l’attrait pour le cigare et ce d’autant plus que le cigare classé en tête n’était pas le plus coûteux.

Contrôle de la Cour de cassation

Les juges suprêmes ont confirmé cette condamnation. D’une part, la protection de la santé publique autorise que des restrictions soient apportées à la liberté d’expression, sous réserve qu’elles soient nécessaires et proportionnées au but légitime poursuivi, d’autre part, la différence de traitement entre les publications destinées aux amateurs de tabac et celles destinées aux professionnels du secteur ou aux amateurs de boissons alcoolisées ne constitue pas une discrimination illicite.

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