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Cession de site internet avec le fonds de commerce  | 11 février 2022

Tous les sites internet liés à l’activité d’une société cédée, de façon directe ou indirecte, sont cédés avec le fonds de commerce.  

Conditions du Dol

Aux termes de l’article 1137 du code civil le dol est le fait pour un contractant d’obtenir le consentement de l’autre par des manoeuvres ou des mensonges. Constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie. Le dol est une cause de nullité de l’acte conclu entre les parties. Il peut également être invoqué pour obtenir de l’auteur des manoeuvres dolosives une réduction du prix et des dommages et intérêts.

Dissimulation de l’existence d’un site

En l’espèce, au moment de la cession du fonds, il existait deux sites internet, l’un dénommé « www.dlp-fragrances.com », créé en 2013 par la société DLP Créations et destiné à recruter des distributeurs, et l’autre, dénommé « www.discount-parfums.fr », créé en 2007 par le dirigeant cessionnaire et destiné aux distributeurs afin que ceux-ci passent commande des produits commercialisés par la société DLP Créations.

Un élément essentiel du fonds de commerce

Le  site «www.discount-parfums.fr », bien que propriété du dirigeant constituait donc un élément essentiel du fonds de commerce en ce qu’il permettait, non pas aux clients, mais aux distributeurs de passer commande des produits commercialisés par la société DLP Créations directement sur le site et constituait dès lors la source essentielle de revenus de la société DLP Créations.

Il s’ensuit que la fermeture du site, annoncée quelques mois après la cession du fonds de commerce et avec un délai de préavis quasiment inexistant, a nécessairement désorganisé la société cessionnaire du fonds de commerce et l’a privée d’un outil essentiel à son fonctionnement. La société DLP Créations ne pouvait ignorer qu’en n’incluant pas expressément le site de commande «www.discount-parfums.fr » à l’acte de cession, et pour cause puisqu’il ne lui appartenait pas, elle exposait la société cessionnaire à un risque juridique et commercial important eu égard à la valeur marchande de ce site.

En conséquence, la « rédaction avantageuse » de l’acte de cession par omission fautive, telle que relevée par le tribunal de commerce, est constitutive a minima d’un manquement à l’obligation de loyauté qui préside à la formation et à l’exécution des contrats.

Concurrence déloyale sans clause de non concurrence

Si la fermeture du site était insuffisante à caractériser par elle-même un acte de concurrence déloyale, en revanche, le fait d’exposer les difficultés d’une société concurrente auprès des distributeurs directement concernés, de créer une société similaire et de communiquer toutes les informations permettant aux distributeurs présents sur le site «www.discount-parfums.fr » de migrer vers la nouvelle société en les privant dans le même temps de l’accès à la plate-forme de commande précédemment utilisée, constitue un fait de concurrence déloyale, nonobstant l’absence de clause de non-concurrence et nonobstant le fait que le dirigeant cédant ne serait finalement pas le directeur de la nouvelle structure « Exhalessence » au vu de l’extrait kbis produit aux débats après avoir signé un courrier en cette qualité.

En conséquence, le comportement du dirigeant cédant est constitutif d’une faute conformément aux dispositions de l’article 1240 du code civil.

___________________________________________________________________________________

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS 

COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-1

ARRÊT DU 13 JANVIER 2022

RG 18/12003 joint à RG 18/10665 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BCVKU

SARL DLP CREATIONS

C/

A B

Société VILGAS

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de TOULON en date du 31 Mai 2018 enregistré au répertoire général sous le n° 2017F00326.

APPELANTE

SARL DLP CREATIONS, dont le siège social est sis […]

représentée par Me Sophie HEBERT, avocat au barreau de NICE, plaidant

INTIMES

Monsieur A B, demeurant […]

représenté par Me Philippe-Laurent SIDER, avocat au barreau d’AIX-EN- PROVENCE, assisté de Me E-Charles FOUSSAT, avocat au barreau de PARIS substitué par Me Catherine

CHAMAGNE, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

(appelant dans le RG 18/12003)

SARL VILGAS, dont le siège social est sis […]

représentée par Me Sandra JUSTON de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assistée de Me Nathalie ABRAN, avocat au barreau de TOULON, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 25 Novembre 2021 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Stéphanie COMBRIE, Conseillère, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur F CALLOCH, Président

Madame Marie-Christine BERQUET, Conseillère

Madame Stéphanie COMBRIE, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M. Alain VERNOINE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Janvier 2022.

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Janvier 2022,

Signé par Monsieur F CALLOCH, Président et M. Alain VERNOINE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

Par acte du 15 février 2016 la société Vilgas (SARL) a fait l’acquisition auprès de la société DLP Créations (SARL) d’un fonds de commerce spécialisé dans l’achat et la revente de produits de parfumerie, cosmétique et phytothérapie, et comprenant notamment « le site internet avec son hébergement et son référencement ».

Les produits de la société DLP Créations étaient distribués par le biais de vendeurs à domicile travaillant en qualité d’indépendants.

Dans ce cadre, Monsieur A B est devenu en 2008 distributeur de la société DLP Créations pour la région Centre Ouest et Grand Est après avoir créé le 1er août 2007 son propre site internet « www.discount-parfums.fr ». Ce site permettait aux distributeurs de passer commande de la marchandise et avait été mis à disposition de la société DLP Créations par Monsieur A B.

P o u r s a p a r t , l a s o c i é t é D L P C r é a t i o n s a v a i t c r é é e n 2 0 1 3 u n s i t e s o u s l ‘ i n t i t u l é « www.dlp-fragrances.com » destiné à recruter les distributeurs.

Par courrier du 20 août 2016, soit quelques mois après l’achat par la société Vilgas de la société DLP Créations, Monsieur A B a informé le nouvel acheteur de l’arrêt de son activité de distributeur au sein de la société Vilgas à compter du 1er septembre 2016 et de la fermeture de son site « discount-parfums.fr » à compter de la même date.

Dès lors, un contentieux est né entre les parties dans la mesure où la société Vilgas a fait grief à la société DLP Créations d’avoir manqué à son obligation de délivrance et a revendiqué le site « discount-parfums.fr » comme un élément constitutif du fonds de commerce. Par ailleurs, la société Vilgas a invoqué la forte diminution de son activité en raison de la fermeture de ce site en ce qu’il constituait, selon ses dires, le seul outil commercial permettant les commandes jusqu’alors utilisé.

Ainsi, dans un premier temps, la société Vilgas a saisi le juge des référés du tribunal de commerce de Toulon, lequel a désigné le 12 octobre 2016 Monsieur E-F X en qualité d’expert, notamment afin d’analyser le fonctionnement des deux sites internet et d’analyser les éléments constitutifs du fonds de commerce.

Le 1er juin 2017, la société Vilgas a assigné la société DLP Créations au fond devant le tribunal de commerce de Toulon après le dépôt du rapport d’expertise.

Après un premier jugement avant-dire-droit et la mise en cause de Monsieur A B à la demande du tribunal, le tribunal de commerce de Toulon, par jugement en date du 31 mai 2018, a joint les instances, statué sur les dépens, et a :

-rejeté la note du 1er février 2018 produite par la société Vilgas adressée après la clôture des débats,

-rejeté la demande de la société DLP Créations visant à déclarer nul le rapport d’expertise de Monsieur E-F X,

-rejeté l’exception d’irrecevabilité soulevée par Monsieur A B quant aux demandes de la société Vilgas de condamnation pour actes de concurrence déloyale,

(..)

-condamné la société DLP Créations à payer à la société Vilgas la somme de 40.000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi,

-condamné Monsieur A B à payer à la société Vilgas la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi,

-condamné la société Vilgas à payer à Monsieur A B la somme de 633,21 euros avec intérêts au taux légal à compter du 19 septembre 2016,

-ordonné la compensation des créances,

-débouté la société Vilgas du surplus de ses demandes,

-débouté la société DLP Créations et Monsieur A B du surplus de leurs demandes,

-condamné Monsieur A B et la société DLP Créations à payer respectivement la somme de 1.000 euros à la société Vilgas en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

-ordonné l’exécution provisoire

(..)

Le tribunal de commerce de Toulon n’a pas retenu l’existence de man oeuvres dolosives de la part de la société DLP Créations lors de la vente du fonds de commerce mais a retenu une attitude fautive préjudiciable à l’acheteur.

Le tribunal de commerce a également retenu que la fermeture du site internet « discount-parfums.fr par Monsieur A B constituait en soi un acte de concurrence déloyale et a condamné la société DLP Créations et Monsieur A B à indemniser la société Vilgas de son préjudice.

Par déclaration en date du 26 juin 2018 la société DLP Créations a interjeté appel du jugement.

Par ailleurs, Monsieur A B a également interjeté appel du jugement le 17 juillet 2018 à l’encontre de la société Vilgas.

Par conclusions enregistrées le 29 septembre 2021, et auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société DLP Créations fait valoir que :

-le rapport d’expertise établi par Monsieur X est nul aux motifs que celui-ci a procédé à des investigations en l’absence des parties et sans en rendre compte par un éventuel débat contradictoire avant le dépôt de son rapport, qu’il n’a pas annexé au rapport le dire adressé le 12 décembre 2016, et les six pièces jointes, et qu’enfin, ni la société DLP Créations ni son conseil n’ont été destinataires du rapport d’expertise,

-elle n’a commis aucune faute dans la mesure où la société Vilgas ne pouvait ignorer que le site internet inclus à la cession était le site « dlp-fragrances.com » et non le site marchand « discount-parfums.fr », propriété du distributeur, au regard des discussions pré-contractuelles et du propre comportement de Monsieur Y (société Vilgas) postérieurement à la signature de l’acte de cession du fonds de commerce,

-en tout état de cause, la société Vilgas ne rapporte pas la preuve d’un préjudice en lien avec une prétendue faute dès lors que l’activité de la société DLP Créations n’était nullement dépendante du site « discount.parfums.fr »,

-aucun dol ne peut lui être reproché dans la mesure où à aucun moment la société DLP Créations n’a prétendu être propriétaire du site « discount-parfums.fr » ni a donné l’apparence d’en être propriétaire,

-il n’est pas établi qu’elle serait à l’origine d’une concurrence déloyale en continuant d’utiliser le site « dlp-fragrances.com » dans la mesure où la société DLP Créations a été mise en sommeil et n’exerce plus d’activité,

-aucun élément n’atteste que la société DLP Créations se serait rendue coupable de faits à l’origine d’un trouble commercial

Ainsi, la société DLP Créations demande à la cour de réformer le jugement attaqué en ce qu’il a :

-rejeté la demande de la société DLP Créations visant à déclarer nul le rapport d’expertise de Monsieur E-F X,

-condamné la société DLP Créations à payer à la société Vilgas la somme de 40.000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi,

-condamné la société DLP Créations à payer la somme de 1.000 euros à la société Vilgas en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens

Et statuant à nouveau, de :

-juger nul le rapport d’expertise de Monsieur X,

-débouter la société Vilgas de l’ensemble de ses demandes,

-condamner la société Vilgas au paiement de la somme de 5.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile outre aux entiers dépens dont distraction

Par conclusions enregistrées le 19 octobre 2021, et auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé de ses prétentions et moyens, Monsieur A B fait valoir que :

-la société DLP Créations n’a pas pu céder le site internet « discount-parfums.fr » dans le cadre de la cession du fonds de commerce dans la mesure où ce site lui appartenait et qu’il l’avait crée en 2007,

-il a été contraint de cesser son activité pour la société DLP Créations en raison de l’incapacité de Monsieur Y à gérer une telle société ; en l’absence de clause de non-concurrence et en sa qualité d’indépendant il a rejoint un autre réseau de vente à domicile,

-le tribunal de commerce a omis de statuer sur sa demande en nullité de l’acte d’assignation du 28 décembre 2017 ; l’assignation est nulle au visa de l’article 56 2° du code de procédure civile, les demandes formulées étant incompréhensibles en l’absence d’assignation de la société DLP Créations, sauf par procédure distincte,

-le projet d’assignation à jour fixe présenté par la société Vilgas à l’encontre de la société DLP Créations ne mentionnait pas les moyens invoqués à son encontre de sorte que les prétentions qui ne figurent pas dans la requête à jour fixe sont irrecevables ; le tribunal de commerce avait demandé la mise en cause de Monsieur A B mais uniquement dans le but d’aider à la solution du litige,

-il n’a aucune responsabilité dans la situation dans laquelle s’est mise la société Vilgas dès lors qu’il n’existait pas de situation de dépendance économique ; ce moyen n’était pas invoqué par la société Vilgas devant le tribunal de commerce,

-il n’a commis aucun acte de concurrence déloyale en fermant son propre site internet d’autant plus que la société Vilgas ne peut contractuellement revendiquer aucun droit sur la clientèle des vendeurs à domicile indépendants et avait commis de nombreux manquements, qui justifiaient une résiliation de l’agrément à bref délai,

-s’agissant du trouble commercial invoqué, les allégations de la société Vilgas au titre du détournement de clientèle et de divulgation de fausses informations ne sont pas justifiées,

-subsidiairement, la perte de chiffre d’affaires invoquée par la société Vilgas est sans lien avec la faute alléguée mais est due aux nombreux manquements de la société Vilgas qui ont poussé les distributeurs à démissionner

Ainsi, Monsieur A B demande à la cour de :

In limine litis

-prononcer la nullité de l’assignation du 28 décembre 2017,

-déclarer irrecevables les demandes nouvelles de la société Vilgas à son encontre dans le cadre de la procédure à jour fixe, postérieures au projet d’assignation,

-en conséquence, débouter la société Vilgas de toutes ses demandes, fins et conclusions à son encontre

Subsidiairement

-débouter la société Vilgas de ses demandes s’agissant du moyen de la dépendance économique qui n’a pas été soulevé en première instance et en l’absence d’explications des parties sur ce moyen,

-débouter la société Vilgas de toutes ses demandes, fins et conclusions

Plus subsidiairement

-débouter la société Vilgas de toute demande d’indemnisation en l’absence de lien de causalité entre les fautes alléguées et le préjudice revendiqué

Par ailleurs

-confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société Vilgas à payer à Monsieur A B la somme de 633,21 euros avec intérêts au taux légal à compter du 19 septembre 2016,

-réformer le jugement en ce qu’il a fait droit à la compensation et la rejeter,

-réformer le jugement en ce qu’il l’a condamné à payer 1.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile outre aux dépens, en ce compris les frais d’expertise,

-débouter la société Vilgas de toutes ses demandes

Toutes causes confondues

-condamner la société Vilgas à lui payer la somme de 5.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens

Par conclusions enregistrées le 18 octobre 2021, et auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société Vilgas fait valoir que :

-en l’absence de grief le défaut de mention de la société DLP Créations dans l’assignation délivrée à Monsieur A B ne saurait entraîner sa nullité au visa de l’article 114 du code de procédure civile ; la mise en cause de Monsieur A B a été demandée par le tribunal de commerce de Toulon par jugement avant-dire-droit et n’est donc pas irrecevable ; Monsieur A B n’a formé appel qu’à l’encontre de la société Vilgas,

-la société DLP Créations a fait preuve de dol et de mauvaise foi lors de la vente dès lors que le site vendu était bien celui géré par Monsieur A B, le seul permettant de réaliser un chiffre d’affaires, et non le site « dlp-fragrances.com » qui était une coquille vide,

-Monsieur A B a commis des faits de concurrence déloyale puisqu’il a poursuivi son activité au sein d’une entreprise concurrente (Exhallessence) dont il est le directeur après avoir fermé l’accès au site « discount-parfums.fr », en détournant la clientèle de la société Vilgas et en critiquant cette société, occasionnant une perte de chiffres d’affaires ; subsidiairement, si le détournement de clientèle n’était pas retenu, la société DLP Créations et Monsieur A B ont engendré à son égard un trouble commercial qu’il conviendra de réparer,

Ainsi, la société Vilgas demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu’il a :

-joint les instances,

-rejeté la demande de la société DLP Créations visant à déclarer nul le rapport d’expertise de Monsieur E-F X,

-rejeté l’exception d’irrecevabilité soulevée par Monsieur A B quant aux demandes de la société Vilgas de condamnation pour actes de concurrence déloyale,

-dit que la fermeture du site par Monsieur A B constituait à lui seul un acte de concurrence déloyale,

-condamné la société DLP Créations à payer à la société Vilgas des dommages et intérêts pour le préjudice subi,

-condamné Monsieur A B à payer à la société Vilgas des dommages et intérêts pour le préjudice subi,

-condamné Monsieur A B et la société DLP Créations à payer respectivement la somme de 1.000 euros à la société Vilgas en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

La société Vilgas demande la réformation du jugement pour le surplus, et demande à la cour de condamner in solidum Monsieur A B et la société DLP Créations à lui payer les sommes suivantes :

– 200.000 euros de dommages et intérêts au titre de ses divers préjudices,

– 5.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens

La société Vilgas demande également à ce que Monsieur A B et la société DLP Créations soient déboutés de l’ensemble de leurs demandes.

Le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de l’instruction par ordonnance du 25 octobre 2021 et a fixé l’examen de l’affaire à l’audience du 25 novembre 2021.

L’affaire a été retenue le 25 novembre 2021 et mise en délibéré au 13 janvier 2022.

MOTIFS

A titre liminaire, il convient de rappeler que les mentions insérées au dispositif des conclusions tendant à voir « constater » « donner acte » ou « dire » ne constituent pas des prétentions mais des moyens et seront dès lors examinées comme tels.

Sur la jonction des procédures :

En application des articles 367 et 368 du code de procédure civile il y a lieu d’ordonner la jonction des procédures enrôlées sous les n°18/10665 et 18/12003 dès lors qu’elles présentent un lien de connexité tel qu’il est de l’intérêt d’une bonne justice de les juger ensemble.

Sur la révocation de l’ordonnance de clôture :

Au visa des articles 907, 802 et 803 du code de procédure civile, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats postérieurement à l’ordonnance de clôture, à peine d’irrecevabilité prononcée d’office, à l’exception des demandes en intervention volontaire, des conclusions relatives aux loyers, arrérages, intérêts et autres accessoires échus et aux débours faits jusqu’à l’ouverture des débats, et à l’exception également des demandes de révocation de l’ordonnance de clôture et des conclusions qui tendent à la reprise de l’instance en l’état où celle-ci se trouvait au moment de son interruption.

Par ailleurs, l’ordonnance de clôture peut être révoquée s’il se révèle une cause grave depuis qu’elle a été rendue.

En l’espèce, la société Vilgas sollicite la révocation de l’ordonnance de clôture afin de produire aux débats un mail valant communication de l’expertise aux parties.

Cependant, étant relevé que cette pièce est d’ores et déjà visée par le tribunal de commerce et que sa communication a été sollicitée sans succès par la société DLP Créations en cours de procédure, la société Vilgas ne justifie d’aucune cause grave justifiant que la production de cette pièce intervienne postérieurement à l’ordonnance de clôture.

En conséquence, il y a lieu de rejeter la demande de révocation de l’ordonnance de clôture sollicitée par la société Vilgas et de déclarer irrecevable la pièce produite postérieurement.

Sur la nullité de l’assignation introductive délivrée à Monsieur A B le 28 décembre 2017 par la société Vilgas :

Aux termes de l’article 56 du code de procédure civile l’assignation en justice contient, à peine de nullité, l’objet de la demande avec un exposé des moyens en fait et en droit que le demandeur entend invoquer.

En l’espèce, Monsieur A B est mal-fondé à invoquer la nullité de l’assignation qui lui a été délivrée le 28 décembre 2017 pour l’audience du tribunal de commerce de Toulon en date du 18 janvier 2018 à l’initiative de la société Vilgas considérant que l’acte d’huissier de justice détaille sur vingt pages tant les moyens de droit que les moyens de fait justifiant la délivrance de l’assignation à son encontre.

En outre, Monsieur A B ne pouvait ignorer que cette assignation était délivrée dans le cadre de la procédure en cours devant le tribunal de commerce entre la société Vilgas et la société DLP Créations dès lors que l’assignation mentionne expressément cette circonstance, qu’elle vise la date de renvoi fixé par le tribunal lui-même et qu’enfin, Monsieur A B avait été précédemment assigné à la même instance par acte du 31 octobre 2017 à l’initiative cette fois de la société DLP Créations.

Enfin, considérant que Monsieur A B était avisé depuis le 31 octobre 2017 du litige pour avoir été assigné par la société DLP Créations, qu’il a comparu le 18 janvier 2018 par son conseil, et a pu faire valoir ses arguments en l’état de sa représentation à l’audience, il n’y a pas lieu de constater un manquement au principe du contradictoire justifiant la nullité de l’assignation délivrée à son encontre le 28 décembre 2017.

En tout état de cause, quelle que soit la gravité des irrégularités alléguées, seuls affectent la validité d’un acte de procédure, soit les vices de forme faisant grief, soit les irrégularités de fond limitativement énumérées par l’article 117 du code de procédure civile.

Il s’ensuit qu’en l’espèce, en l’absence tant d’irrégularité de fond que de grief il n’y a pas lieu à nullité de l’acte introductif.

Sur la recevabilité des demandes formées par la société Vilgas à l’encontre de Monsieur A B en première instance :

Au visa de l’article 788 du code de procédure civile il a été jugé que sont irrecevables les demandes nouvelles formées par voie de conclusions entre la requête aux fins d’être autorisé à assigner à jour fixe et l’assignation à jour fixe.

En revanche, rien ne s’oppose à ce que le demandeur modifie ses demandes dans le cadre des débats contradictoires qui se tiennent devant le tribunal dès lors que postérieurement à cette assignation le tribunal lui-même a fait usage de sa faculté de rouvrir les débats, a invité les parties à mettre en cause un tiers et a procédé à des renvois de l’affaire comme l’autorise l’article 792 du code de procédure civile.

En conséquence, Monsieur A B ne peut faire grief à la société Vilgas de n’avoir pas formulé ses demandes à son encontre dès la requête aux fins d’être autorisée à assigner la société DLP Créations à jour fixe alors même que la nécessité de mettre en cause Monsieur A B est apparue postérieurement à la première audience, que le tribunal a lui-même ordonné la réouverture des débats, notamment en vue d’ « appeler en la cause Monsieur A B en vertu de l’article 332 du code de procédure civile » et qu’il était loisible aux parties de formuler des demandes incidentes à son encontre en sa qualité de partie à l’instance après l’avoir valablement assigné à l’audience.

En conséquence, il y a lieu de confirmer le jugement de ce chef.

Sur la nullité du rapport d’expertise de Monsieur E-F X :

En application de l’article 16 du code de procédure civile le juge, doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement. Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu’il a relevés d’office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations.

En l’espèce, la société DLP Créations fait valoir que le rapport d’expertise judiciaire établi par Monsieur X est nul aux motifs que celui-ci a procédé à des investigations en l’absence des parties et sans en rendre compte par un éventuel débat contradictoire avant le dépôt de son rapport, qu’il n’a pas annexé au rapport le dire adressé le 12 décembre 2016, et les six pièces jointes, et qu’enfin, ni la société DLP Créations ni son conseil n’ont été destinataires du rapport d’expertise.

A cet égard, il convient d’observer qu’au visa de l’article 16 du code de procédure civile il a été jugé qu’un rapport, même établi non contradictoirement, peut valoir à titre de preuve dès lors qu’il est soumis à la libre discussion des parties.

Par ailleurs, en application de l’article 15 du même code, les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu’elles produisent et les moyens de droit qu’elles invoquent afin que chacune soit à même d’organiser sa défense.

En l’espèce, si aucune pièce produite ne permet de corroborer en appel le fait que le rapport d’expertise de Monsieur X a été communiqué à la société DLP Créations ou à son conseil, soit directement par l’expert soit par le greffe du tribunal, conformément aux dispositions de l’article 173 du code de procédure civile, sauf les mentions du jugement déféré, en revanche, il ressort a minima de l’assignation délivrée le 28 décembre 2017 que le rapport d’expertise litigieux figurait au bordereau de communication de pièces annexé à la citation délivrée à Monsieur A B et ce, après que le conseil de la société DLP Créations ait participé aux opérations d’expertise, tel que cela ressort notamment du procès-verbal de réunion des parties daté du 14 décembre 2016.

Enfin, la société DLP Créations a pu communiquer les pièces dont elle conteste l’annexion au rapport d’expertise et débattre sur les points qui n’auraient pas été abordés contradictoirement par l’expert de sorte qu’aucune violation du principe du contradictoire n’est établie, étant relevé au surplus que la mission confiée à l’expert, en ce qu’elle ne revêtait pas un caractère purement technique, permettait aux parties de discuter librement des points liitgieux dans le cadre des débats contradictoires devant la juridiction saisie .

Il y a donc lieu de confirmer le jugement déféré de ce chef.

Sur les faits reprochés à la société DLP Créations :

Aux termes de l’article 1137 du code civil le dol est le fait pour un contractant d’obtenir le consentement de l’autre par des manoeuvres ou des mensonges.

Constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie.

Le dol est une cause de nullité de l’acte conclu entre les parties. Il peut également être invoqué pour obtenir de l’auteur des manoeuvres dolosives une réduction du prix et des dommages et intérêts.

En l’espèce, il apparaît que le litige procède de la confusion générée par la mention insérée à l’acte de vente signé le 15 février 2016 entre la société DLP Créations (représentée par Monsieur Z) et la société Vilgas (représentée par Monsieur D Y) et faisant état, dans la désignation du fonds de commerce de l’élément suivant « le site internet avec son hébergement et son référencement ».

En effet, il n’est pas contesté qu’au moment de la cession du fonds, il existait deux sites internet, l’un dénommé « www.dlp-fragrances.com », créé en 2013 par la société DLP Créations et destiné à recruter les distributeurs, et l’autre, dénommé « www.discount-parfums.fr », créé en 2007 par Monsieur A B et destiné aux distributeurs afin que ceux-ci passent commande des produits commercialisés par la société DLP Créations.

Selon les dires de Monsieur A B lui-même (rapport d’expertise page 12) « toutes les commandes distributeurs passaient par le site internet «www.discount-parfums.fr », site que j’avais mis gracieusement à la disposition de la Sarl DLP Créations durant de nombreuses années, afin de faciliter le traitement des commandes distributeurs ».

Ainsi, si la société DLP Créations a pu, lors de sa création en 2004, et jusqu’à la mise à disposition par Monsieur A B de son site de commande en 2008, fonctionner sans site internet mais au moyen de commandes passées directement par mails, il est également établi qu’à compter de 2008, par la mise à disposition du site de Monsieur A B, elle a connu une hausse importante de son chiffre d’affaires, passant de 94.778 euros en 2007 à 231.912 euros en 2008, auquel s’ajoute l’apport par Monsieur A B de 400 nouveaux distributeurs.

Par ailleurs, il n’est pas démontré que le site « www.dlp-fragrances.com » permettait aux distributeurs de passer commande dès lors que les parties s’accordent sur le fait qu’il s’agissait d’un site destiné à recruter les distributeurs.

Dès lors, il résulte de ces éléments que le site «www.discount-parfums.fr », bien que propriété de Monsieur A B, constituait un élément essentiel du fonds de commerce en ce qu’il permettait, non pas aux clients, mais aux distributeurs de passer commande des produits commercialisés par la société DLP Créations directement sur le site et constituait dès lors la source essentielle de revenus de la société DLP Créations.

Il s’ensuit également que la fermeture du site, annoncée le 22 août 2016 par Monsieur A B pour l’échéance du 1er septembre, soit quelques mois après la cession du fonds de commerce et avec un délai de préavis quasiment inexistant, a nécessairement désorganisé la société Vilgas et l’a privée d’un outil essentiel à son fonctionnement.

Néanmoins, s’agissant du dol, aucune pièce au dossier ne permet de retenir que l’imprécision de la mention « le site internet » visait à tromper volontairement la société Vilgas sur la teneur exacte du site concerné, soit par des man oeuvres, soit par dissimulation intentionnelle. Au demeurant, il était également de la responsabilité de l’acquéreur de faire préciser avec exactitude les éléments composant le fonds de commerce.

Pour autant, la société DLP Créations ne pouvait ignorer qu’en n’incluant pas expressément le site de commande «www.discount-parfums.fr » à l’acte de cession, et pour cause puisqu’il ne lui appartenait pas, elle exposait la société Vilgas à un risque juridique et commercial important eu égard à la valeur marchande de ce site.

A cet égard, la société DLP Créations produit aux débats un échange entre avocats antérieurement à la signature de l’acte et indiquant « s’agissant du site internet, le client m’indique que c’est un site gratuit dont l’objet consiste uniquement à recruter des distributeurs. Il n’y a donc aucune autorisation à demander à la CNIL » (échange du 18 décembre 2015), accréditant la connaissance qu’aurait eu Monsieur Y de la nature exacte du site.

Néanmoins, il apparaît que cette phrase prend son sens à la lumière des pièces du dossier et de l’entier litige en l’absence de toute référence au nom du site, et ne saurait occulter le fait que si toutes l e s p a r t i e s a v a i e n t é t é d ‘ a c c o r d p o u r d i r e q u e « l e s i t e i n t e r n e t » é t a i t l e s u i v a n t « www.dlp-fragrances.com », il aurait suffi de le mentionner à l’acte.

Enfin, il ressort des divers témoignages que Monsieur Z a assisté pendant plusieurs mois Monsieur Y lors de sa prise de fonctions, que les commandes ont nécessairement été prises sur le site créé par Monsieur A B, et que ce dernier a communiqué à Monsieur Y les c o d e s d ‘ a c c è s a u s i t e , r e n f o r ç a n t l a c o n v i c t i o n d e l ‘ a c h e t e u r s u r l e f a i t q u e l e s i t e «www.discount-parfums.fr » faisait partie intégrante du fonds de commerce.

Au demeurant, les déclarations de Monsieur Z en août 2016, après l’annonce de la fermeture du site par Monsieur A B, attestent de la confusion entretenue sur ce site dès lors que celui-ci indiquait « non pas de contrat mais ça ne change rien le contenu du site vous appartient. Photos des produits répertoire distributeurs etc.. ».

n conséquence, la « rédaction avantageuse » de l’acte de cession par omission fautive, telle que relevée par le tribunal de commerce, est constitutive a minima d’un manquement à l’obligation de loyauté qui préside à la formation et à l’exécution des contrats.

En revanche, les faits de concurrence déloyale ne peuvent quant à eux être retenus à l’égard de la société DLP Créations en l’état des éléments du dossier, considérant qu’il n’est pas établi que la société DLP Créations ait poursuivi une activité dans le même domaine que celui ayant fait l’objet de la cession du fonds de commerce.

Sur les faits reprochés à Monsieur A B :

Aux termes de l’article 1382 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

Si aucune collusion ne peut être établie entre la société DLP Créations et Monsieur A B, il est incontestable qu’ils ont participé, chacun pour leur part, à désorganiser

la société Vilgas, la société DLP Créations pour les faits susvisés, et Monsieur A B pour avoir brutalement mis fin à l’accès au site «www.discount-parfums.fr ».

A cet égard, aucune des parties ne conteste la propriété par Monsieur A B du site de commande en ligne de sorte que son droit à mettre fin à la collaboration entretenue jusque là avec la société DLP Créations et ensuite avec la société Vilgas, semble-t’-il à titre gracieux, relevait de sa propre initiative, sauf la brutalité de la fermeture, notifiée par lettre datée du 22 août 2016 pour une échéance au 1er septembre 2016, privant la société Vilgas de la possibilité d’organiser dans des délais raisonnables la migration des données ou à tout le moins la création d’un nouveau site similaire.

Par ailleurs, il ressort des pièces communiquées que le 22 août 2016 Monsieur A B adressait un mail intitulé « Information importante. ARRET SITE » adressé aux « distributrices » et « distributeurs », leur signalant l’arrêt du site «www.discount-parfums.fr » et les informant également de son « initiative avec mon associé JOEL de créer une nouvelle société. Cette société s’appelle EXHALESSENCE » et de préciser que la société sera « réellement à notre écoute » et que « depuis la vente (de la société DLP Créations) en février dernier, cela devient très compliqué de travailler dans de bonnes conditions ».

Si la fermeture du site est insuffisante à caractériser par elle-même un acte de concurrence déloyale, en revanche, le fait d’exposer les difficultés d’une société concurrente auprès des distributeurs directement concernés, de créer une société similaire et de communiquer toutes les informations permettant aux distributeurs présents sur le site «www.discount-parfums.fr » de migrer vers la nouvelle société en les privant dans le même temps de l’accès à la plate-forme de commande précédemment utilisée, constitue un fait de concurrence déloyale, nonobstant l’absence de clause de non-concurrence et nonobstant le fait que Monsieur A B ne serait finalement pas le directeur de la nouvelle structure Exhalessence au vu de l’extrait kbis produit aux débats après avoir signé un courrier en cette qualité.

En conséquence, le comportement de Monsieur A B est constitutif d’une faute conformément aux dispositions de l’article 1382 du code civil.

Sur le préjudice subi par la société Vilgas :

La société Vilgas sollicite la somme de 200.000 euros en réparation de ses divers préjudices.

En l’absence d’éléments corroborant l’existence d’un préjudice subi à hauteur de ce montant, il y a lieu de confirmer l’évaluation faite par le tribunal de commerce, étant relevé que l’expert note qu’en 2016 le chiffre d’affaires de la société Vilgas était de 138.554,06 euros au lieu de 358.773 euros en 2015, soit une diminution substantielle, dont partie est manifestement la conséquence de la désorganisation provoquée par le comportement de la société DLP Créations et de Monsieur A B.

Néanmoins, il ressort également des échanges avec certains distributeurs que Monsieur Y, qui n’était pas familier du secteur du commerce de produits de parfumerie, cosmétique et phytothérapie, puisqu’anciennement commercial au sein d’une société travaillant en qualité de courtier pour la Française des Jeux, a connu des difficultés dans la gestion des stocks, l’approvisionnement de certains produits, et le paiement de certaines commissions aux distributeurs, créant des mécontentements ayant conduit au départ de certains distributeurs, eux-mêmes contraints de gérer l’insatisfaction de leurs clients. En outre, les éléments comptables mensuels pour 2016 démontrent que les difficultés de la société Vilgas étaient déjà antérieures à la fermeture du site par Monsieur A B

Dès lors, la baisse du chiffre d’affaires ne peut être imputée en totalité aux faits reprochés à la société DLP Créations et à Monsieur A B de sorte que les montants retenus par le tribunal de commerce doivent être confirmés en leur totalité.

En conséquence, le jugement sera confirmé en toutes ses dispositions.

Sur les frais et dépens :

La société DLP Créations et Monsieur A B, parties succombantes, conserveront in solidum la charge des dépens de l’appel.

En outre, la société DLP Créations sera tenue de payer à la société Vilgas la somme de 4.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de l’appel.

Monsieur A B sera tenu de payer à la société Vilgas la somme de 1.000 euros au même titre.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Ordonne la jonction des procédures enrôlées sous les n°18/10665 et 18/12003,

Rejette la demande de révocation de l’ordonnance de clôture et déclare irrecevable la pièce produite postérieurement à l’ordonnance de clôture par la société Vilgas,

Rejette l’exception de nullité de l’assignation délivrée le 28 décembre 2017 à Monsieur A B,

Confirme en toutes ses dispositions le jugement rendu le 31 mai 2018 par le tribunal de commerce de Toulon,

Y ajoutant,

Condamne in solidum la société DLP Créations et Monsieur A B aux entiers dépens de la procédure d’appel,

Condamne la société DLP Créations à payer à la société Vilgas la somme de 4.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de l’appel,

Condamne Monsieur A B à payer à la société Vilgas la somme de 1.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de l’appel.

Le GREFFIER Le PRÉSIDENT

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