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Conditions du parasitisme publicitaire | 25 octobre 2017

Affaire Magic Online c/ Orange

La société exerçant sous l’enseigne et le nom commercial « Magic Online » a été déboutée de ses demandes en condamnation pour parasitisme publicitaire dirigées contre l’opérateur Orange. En cause, deux campagnes publicitaires, l’une autour de la thématique de la « magie de Noël » incarnée par un personnage dénommé « M4gic », personnage sympathique ayant une « haute définition de lui-même » et avec qui tout va plus vite (comme avec la 4G), l’autre campagne développée autour du thème « On est tous m4giques ».

L’Absence de risque de confusion

Le risque de confusion entre les deux sociétés a été écarté. La société a fait valoir (sans succès) qu’elle avait construit sa réputation autour de l’utilisation systématique du mot « Magic » qui était l’élément dominant et distinctif de son nom commercial et de ses marques. Or, la société n’a jamais exploité isolément le terme « Magic ». La notoriété de la société n’a pas été jugée  suffisamment importante. De surcroît,  le terme « Magic » et ses déclinaisons ont été utilisés dans leur sens commun d’adjectif qualificatif laudatif, ce qui est courant dans les publicités lancées autour des fêtes de Noël.

La Protection de la dénomination sociale

La dénomination sociale, le nom commercial, l’enseigne ou le nom de domaine sont des signes d’usage soumis au principe de spécialité. Ils ne peuvent fonder une limitation de leur utilisation par des tiers et une réparation dans le cadre de la responsabilité délictuelle de droit commun qu’à compter de la date de leur exploitation effective dans le commerce indépendamment de l’accomplissement de toutes formalités qui président à leur publicité ou à leur enregistrement, tels l’inscription d’une dénomination sociale ou d’un nom commercial au RCS ou la réservation d’un nom de domaine, et uniquement si un risque de confusion dans l’esprit du public est démontré en considération de l’identité ou la similitude des signes ainsi que des produits et services objets des activités concurrentes et de la connaissance des signes par les consommateurs dans la zone dans laquelle s’exerce la concurrence entre les parties, le rayonnement du signe devant être national pour le nom commercial et l’enseigne.

Les critères du parasitisme

Au sens des articles 1240 et 1241 du Code civil, tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer, chacun étant responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence.

La concurrence déloyale doit être appréciée au regard du principe de la liberté du commerce qui implique qu’un signe qui ne fait pas l’objet de droits de propriété intellectuelle puisse être librement reproduit sous certaines conditions tenant à l’absence de faute par la création d’un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle sur l’origine du produit, circonstance attentatoire à l’exercice paisible et loyal du commerce.

L’appréciation de la faute au regard du risque de confusion doit résulter d’une approche concrète et circonstanciée des faits de la cause prenant en compte notamment le caractère plus ou moins servile, systématique ou répétitif de la reproduction ou de l’imitation, l’ancienneté d’usage, l’originalité et la notoriété de la prestation copiée.

Le parasitisme, qui s’apprécie dans le même cadre que la concurrence déloyale dont il est une déclinaison mais dont la constitution est toutefois indifférente au risque de confusion, consiste dans le fait pour une personne physique ou morale de profiter volontairement et déloyalement sans bourse délier des investissements, d’un savoir-faire ou d’un travail intellectuel d’autrui produisant une valeur économique individualisée et générant un avantage concurrentiel.

Les éléments dont la reprise ou l’imitation est invoquée par la demanderesse ne sont l’objet d’aucun droit privatif à son bénéfice : dans un contexte de libre concurrence, ils sont libres de droit et peuvent être utilisés dans le commerce sans entrave sauf faute démontrée générant un risque de confusion ou captation indue d’investissements prouvée.

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