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Directeur d’Agence de publicité : l’insuffisance professionnelle | 27 septembre 2018

Affaire Publicis Events

L’ancien Directeur Général de la société Publicis Events a contesté avec succès son licenciement pour insuffisance professionnelle. La société a été condamnée à verser à son ancien Directeur Général plus de 400 000 euros à titre de rappel de salaire sur rémunération variable.

Clause d’objectifs du Directeur Général

L’employeur avait justifié sa décision par le non-respect des objectifs or, précisément,  lorsque le contrat de travail prévoit une rémunération variable dont le déclenchement et le montant sont liés à la réalisation d’objectifs fixés par l’employeur, le fait pour l’employeur de ne pas fixer ces objectifs ou de ne pas évaluer la performance du salarié dans la réalisation de ceux-ci ouvre droit au salarié à la totalité de la rémunération variable. Il ne pouvait être opposé au directeur général sa connaissance des objectifs fixés au seul regard des performances de l’agence et en raison de sa position de directeur général dès lors qu’aux termes du contrat de travail, il appartenait à l’employeur de fixer des objectifs et de les faire connaître au salarié.

Conditions du licenciement pour insuffisance  professionnelle

Selon l’article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. Ainsi l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

L’insuffisance professionnelle d’un salarié constitue un motif de licenciement à condition qu’elle repose sur des faits objectifs, précis et vérifiables. En outre, l’employeur n’est fondé à invoquer l’insuffisance professionnelle de son salarié que s’il a mis à la disposition de celui-ci l’ensemble des mesures de formation et d’adaptation au poste de travail.  Le licenciement d’un salarié pour insuffisance de résultats n’est justifié que si les objectifs fixés par l’employeur étaient sérieux réalistes, compatibles avec le marché et si le salarié disposait des moyens pour les atteindre.

En l’espèce, il était reproché au salarié, d’une part, des déceptions financières à répétition résultant de l’absence de leadership au sein de la société et de l’absence de stratégie de l’agence et, d’autre part, l’absence d’organisation, de management et de gestion de la société résultant d’un flou dans l’organisation et le processus d’appels d’offre, d’un fonctionnement inefficient de la Société, de l’absence de maîtrise des coûts et enfin, d’une ambiance de travail qui continuerait de se dégrader.

Or, en ce qui concerne les déceptions financières, selon le rapport d’audit auquel s’était référé l’employeur,  l’absence de leadership et de stratégie au sein de la société n’était pas exclusivement imputable au Directeur Général puisqu’elle procédait d’un manque de définition des rôles respectifs du président et du Directeur Général, de l’occupation du salarié à d’autres fonctions et d’un manque de stratégie, tout au moins une fluctuation du discours sur la stratégie en l’espace de 18 mois séparant l’audit du rapport de suivi. En effet, il appartient au président de définir la répartition des tâches et des responsabilités entre son directeur général et lui-même. Sur ce point, le rapport d’audit indiquait que « le poste de président ne peut se résumer à ouvrir un carnet d’adresses et qu’il doit se doubler d’une composante managériale et de gestion opérationnelle ». En conclusion, l’employeur n’avait pas pris la peine de définir le contour précis de la mission du Directeur Général.

 

Opposabilité de la clause de non concurrence

Le salarié a également obtenu gain de cause sur le volet de l’opposabilité de sa clause de non concurrence.  L’employeur ne démontrait pas que son ancien salarié avait démarché ou traité avec d’anciens clients ou prospects connus lors des relations contractuelles entre les parties. En conséquence, faute pour la société de démontrer la levée de la clause de non concurrence ou une violation de celle-ci, le Directeur Général était fondé à réclamer 30 % de sa dernière rémunération annuelle brut hors éléments variables (70 000 euros). A toutes fins utiles, la clause suivante avait été stipulée entre les parties :

« En cas de rupture de votre contrat de travail et quelle qu’en soit la cause, pendant un délai maximum de 2 ans suivant la fin de votre contrat de travail, vous vous obligez à ne pas travailler pour vous-même ou pour le compte de tout autre employeur sur des dossiers ou pour le compte d’un client ou d’un prospect dont vous auriez eu à vous occuper dans notre groupe depuis moins de deux ans, ni pour une entreprise concurrente à ceci, sauf accord écrit et préalable de notre part. En contrepartie du respect de la clause de non concurrence contenue dans le présent paragraphe, vous percevrez une indemnité brute dont le montant sera égal, indemnité de congé payé comprise, à un total de 15% de votre dernier salaire annuel brut hors éléments variables, si nous vous demandons de respecter cette clause pendant un délai de seulement un an et de 30% de votre dernier salaire annuel brut hors éléments variables si nous vous demandons de respecter cette clause pendant la totalité du délai de deux ans.

Il est expressément entendu que, si nous vous libérons de cette clause de non concurrence dans les 30 jours suivants la date où nous aurons connaissance de votre départ de la société, aucune contrepartie financière ne vous sera due. Il est d’ores et déjà entendu que, au cas où la période d’essai serait rompu, et sauf courrier contraire de notre part, cette clause serait automatiquement levée. »

Piqûre de rappel : il incombe à l’employeur, qui se prétend délivrer de l’obligation de payer la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence, de rapporter la preuve, soit de la levée de cette clause, soit de la violation de celle-ci par le salarié. Il résultait de la clause stipulée que le silence de l’employeur n’entraînait pas la levée de la clause mais au contraire son maintien pour la durée maximum prévue.

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