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Enregistrement des conversations téléphoniques du salarié | 9 février 2022

Même en présence d’une déclaration CNIL valide et d’une information du salarié, l’employeur ne peut produire à l’appui d’un  licenciement pour faute, un procès-verbal de constat d’huissier retranscrivant les fichiers audio de conversations du salarié.

Dans l’affaire soumise, le traitement de données n’avait pas pour finalité la surveillance des salariés mais un contrôle qualité et en tout état de cause, lesdits enregistrements étaient disproportionnés en raison de l’atteinte à la vie privée du salarié.

Information préalable du salarié  

La société Bluecarsharing a soutenu en vain que le salarié avait été explicitement informé du fait que ses conversations téléphoniques seraient enregistrées dans le cadre du contrôle qualité et du contrôle du temps de travail et que ce dispositif de traitement de données était régulier, l’inscription de ce traitement sur le registre tenu par la correspondante informatique et liberté désignée au sein de la société valant dispense de déclaration à la Cnil et la société ne disposant pas, au moment de la mise en place du dispositif en 2014, d’institution représentative du personnel, n’ayant pas atteint alors le seuil de 50 salariés depuis 12 mois, comme n’ayant employé aucun salarié avant le 1er juillet 2014.

Le contrat de travail du salarié énonçait :

« Le salarié est informé de ce que des traitements de données personnelles le concernant seront mis en oeuvre au sein de la société tout au long de l’exécution du présent contrat, dans le cadre de la loi n° 78-16 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés. Ces traitements ont pour finalité la gestion des ressources humaines. A ce titre, les données personnelles enregistrées par la société pourront notamment être utilisées aux fins d’optimisation de l’allocation des ressources humaines, d’optimisation de l’allocation de moyens de la société par rapport aux besoins de la clientèle et/ou de l’accomplissement des prestations en des lieux dispersés, de l’amélioration du service rendu aux clients de la société, de la conservation des preuves en cas de litiges avec les clients, de la formation du personnel et du contrôle du temps de travail. Monsieur B X pourra exercer ses droits d’accès, de rectification, de suppression et d’opposition au traitement des données le concernant, dans les conditions fixées par la loi précitée, en s’adressant au Service Ressources Humaines, […]. »

Or, l’information des salariés doit porter sur le mode de contrôle et les moyens mis en œuvre, l’objectif poursuivi et les garanties accordées en matière de protection des données personnelles. Si le salarié a été ainsi informé par l’employeur de l’existence au sein de la société de l’existence du traitement de données personnelles à des fins de gestion de ressources humaines et notamment aux fins de la formation du personnel et du contrôle du temps de travail et s’il a par ailleurs été informé de la mise en place d’un dispositif d’enregistrement audio des communications téléphoniques passées par les clients des entreprises d’auto-partage à partir des bornes d’appel et des véhicules, la preuve n’est pas rapportée que l’utilisation de ce dispositif pour enregistrer les propos échangés ensuite sur le plateau du centre d’appel à des fins de contrôle de son activité ait été porté préalablement à sa connaissance.

En conséquence les données personnelles obtenues au moyen du dispositif d’enregistrement audio des appels effectués par les clients dans les bornes et dans les véhicules ne constituent pas un moyen de preuve licite du contrôle de l’activité du salarié.

Respect de la vie privée du salarié  

Il résulte des articles 9 du code de procédure civile, 6§1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et du principe de loyauté dans l’administration de la preuve que l’enregistrement d’une conversation réalisé à l’insu de l’auteur des propos invoqués constitue un procédé déloyal.

Or, il n’est pas établi en l’espèce que le salarié ait été informé que lorsque l’appel n’était pas clôturé à la fin de la communication avec l’utilisateur de la borne d’appel, les propos échangés sur le plateau du centre d’appel étaient enregistrés. Il s’agissait en conséquence d’un procédé d’enregistrement clandestin, contraire au principe de la loyauté dans l’administration de la preuve.

De plus, selon l’article L. 1222-4 du code du travail, aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance.

Selon l’article L. 2323-32 alinéa 3 ancien du code du travail, en vigueur du 1er mai 2008 au 31 décembre 2015, devenu l’article L. 2323-47 alinéa 3 ancien en vigueur du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2017, le comité d’entreprise doit aussi être informé et consulté, préalablement à la décision de mise en oeuvre dans l’entreprise, sur les moyens ou les techniques permettant un contrôle de l’activité des salariés.

Enfin, en application de l’article 32 de la loi n°78-17 du 6 janvier 1978 modifiée par la loi n°2004-801 du 6 août 2004, dans sa version antérieure à l’entrée en vigueur du règlement général sur la protection des données (RGPD), les salariés concernés doivent être informés, préalablement à la mise en oeuvre d’un traitement de données à caractère personnel, de l’identité du responsable du traitement des données ou de son représentant, de la (ou les) finalité(s) poursuivies(s) par le traitement, des destinataires ou catégorie de destinataires de données, de l’existence d’un droit d’accès aux données les concernant, d’un droit de rectification et ou d’un droit d’opposition pour motif légitime, ainsi que des modalités d’exercice de ces droits.

Finalités du traitement en cause

La société Bluecarsharing justifiait de la désignation au sein de l’entreprise d’un correspondant à la protection des données à caractère personnel, qui a pris effet à compter du 8 août 2013, soit un mois après la date de réception de la notification de cette désignation à la Cnil, et produit le registre des traitements de données personnelles dispensés de déclaration à la Cnil établi le 26 juillet 2013 comprenant, d’une part :

– le traitement de données à caractère personnel ayant pour finalité la gestion des clients et des prospects, comprenant, parmi les catégories de données traitées, les informations sur l’abonnement, dont l’enregistrement audio des appels effectués dans les bornes lors de l’abonnement et les informations sur les locations effectuées, dont l’enregistrement audio des appels d’urgence effectués dans les bornes et dans les véhicules ;

– le traitement de données à caractère personnel ayant pour finalité la gestion des ressources humaines, notamment la formation du personnel, la gestion de carrière, le contrôle du temps de travail et l’évaluation individuelle des salariés, comprenant, parmi les catégories de données traitées, les données de connexion enregistrées pour assurer la sécurité et le bon fonctionnement des applications et des réseaux informatiques.

S’il résulte de ce registre que les données de connexion enregistrées pour assurer la sécurité et le bon fonctionnement des applications et des réseaux informatiques peuvent être utilisées à des fins de gestion des ressources humaines, il n’en résulte pas que le traitement des données personnelles recueillies lors de l’enregistrement audio des appels effectués dans les bornes lors de l’abonnement et/ou des appels d’urgence effectués dans les bornes et dans les véhicules puisse être utilisé à des fins de gestion des ressources humaines sans déclaration à la Cnil. Or il n’est pas justifié en l’espèce qu’une telle déclaration ait été effectuée.

De plus, la société Bluecarsharing, qui a désigné en juillet 2013 un correspondant à la protection des données à caractère personnel, ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, de l’impossibilité de procéder à l’information-consultation du comité d’entreprise avant la décision de mise en oeuvre du contrôle de l’activité des salariés au moyen du dispositif d’enregistrement audio des appels, à défaut de démontrer qu’elle ne réunissait pas les conditions d’effectif imposant la mise en place de cette institution ou de justifier d’un procès-verbal de carence.

Moyen de preuve illicite

En application des articles 6 et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, l’illicéité d’un moyen de preuve, au regard des dispositions susvisées, n’entraîne pas nécessairement son rejet des débats, le juge devant apprécier si l’utilisation de cette preuve a porté atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit au respect de la vie personnelle du salarié et le droit à la preuve, lequel peut justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie personnelle d’un salarié à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi.

La production de la retranscription des propos tenus par le salarié sur le plateau du centre d’appel n’était  pas indispensable à l’exercice du droit à la preuve de la société Bluecarsharing et portait une atteinte disproportionnée au respect de la vie personnelle du salarié. Le procès-verbal d’huissier constituait en conséquence un moyen de preuve irrecevable.

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REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE VERSAILLES

15e chambre

ARRÊT DU 05 JANVIER 2022

N° RG 19/03830

N° Portalis DBV3-V-B7D-TQOX

AFFAIRE :

Société BLUECARSHARING

C/

Z X

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 18 Septembre 2019 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de Boulogne-Billancourt

N° Section : Commerce

N° RG : 17/00811

LE CINQ JANVIER DEUX MILLE VINGT DEUX,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant fixé au 17 novembre 2021 puis prorogé au 15 décembre 2021 puis prorogé au 05 janvier 2022 les parties en ayant été avisées, dans l’affaire entre :

Société BLUECARSHARING

N° SIRET : 528 872 625

[…]

[…]

Représentée par Me Alexandra LORBER LANCE de la SELARL CAPSTAN LMS, Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K0020 et par Me Jérôme MARGULICI, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K020

APPELANTE

****************

Monsieur Z X

né le […] à […]

[…]

[…]

Comparant, assisté par Me Narges AKHAVI, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, vestiaire : 548

INTIMÉ

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 28 septembre 2021 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Régine CAPRA, Présidente chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Régine CAPRA, Présidente,

Monsieur Jean-Yves PINOY, Conseiller,

Madame Perrine ROBERT, Vice-président placé,

Greffier lors des débats : Madame Carine DJELLAL,

FAITS ET PROCÉDURE,

M. Z B X a été engagé par la société Autolib’ à compter du 10 octobre 2012 en qualité de chef d’équipe. Il est devenu conseiller relation client à compter du 31 mars 2014.

Son contrat de travail a été transféré de plein droit à compter du 1er juillet 2014 à la société Bluecarsharing, qui fournit un service d’assistance téléphonique aux clients des entreprises d’auto-partage pour la location de voitures électriques en libre service.

Les relations entre les parties sont soumises à la convention collective nationale des services de l’automobile. La société emploie au moins onze salariés.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 18 mai 2016, la société Bluecarsharing l’a convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 30 mai 2016, puis par lettre adressée dans les mêmes formes le 2 juin 2016, elle lui a notifié son licenciement pour faute grave.

Contestant son licenciement M. X a saisi, le 30 juin 2017, le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt afin d’obtenir la condamnation de la société Bluecarsharing à lui payer diverses sommes.

Par jugement du 18 septembre 2019, auquel la cour renvoie pour l’exposé des demandes initiales des parties et de la procédure antérieure, le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt a :

– dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

– fixé la moyenne des salaires à 2 550,60 euros,

– condamné la société Bluecarsharing au paiement des sommes suivantes :

. 15 303,60 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 5 101,20 euros à titre d’indemnité de préavis,

. 510,12 euros au titre de congés payés afférents,

. 1 827,93 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

. 895 euros au titre de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991,

et à la remise des documents conformes (attestation Pôle emploi et certificat de travail),

– débouté M. X du surplus de ses demandes,

– débouté la société Bluecarsharing de sa demande d’indemnité de procédure.

La société Bluecarsharing a interjeté appel de cette décision le 21 octobre 2019.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par Rpva le 28 juin 2021, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé de ses moyens, la société Bluecarsharing demande à la cour :

À titre principal :

– d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a condamnée au paiement des sommes suivantes :

. 15 303,60 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 5 101,20 à titre d’indemnité de préavis,

. 510 euros à titre de congés payés afférents 1 827,93 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

. 895 euros au titre de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991,

. l’a condamnée à la remise d’une attestation Pôle emploi et d’un certificat de travail modifiés et . l’a déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

– de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. X du surplus de ses demandes ;

– et statuant de nouveau sur les chefs infirmés, de débouter M. X de l’intégralité des demandes, fins et conclusions et de le condamner à lui payer la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

À titre subsidiaire, d’apprécier le préjudice de M. X dans de bien plus justes proportions.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par Rpva le 19 mars 2020, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé de ses moyens, M. X demande à la cour de :

Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

– dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse ;

– fixé la moyenne des salaires à 2 550,60 euros,

– condamné la société Bluecarsharing au paiement des sommes suivantes :

. 5 101,20 euros au titre d’indemnité de préavis,

. 510,12 euros bruts au titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur l’indemnité de préavis,

. 1827,93 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

. 895 euros au titre de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991,

– condamné la société Bluecarsharing à la remise d’une attestation Pôle emploi et d’un certificat de travail modifié ;

– débouté la société Bluecarsharing de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société Bluecarsharing au paiement d’une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse mais de l’infirmer quant à son quantum ;

Statuant à nouveau :

– condamner la société Bluecarsharing à lui payer les sommes suivantes :

. 20 404,80 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

. 2 550,60 euros à titre d’indemnité pour licenciement irrégulier ;

– condamner la société Bluecarsharing à payer toutes les sommes dues avec intérêt aux taux légal ;

– assortir la décision à venir de l’exécution provisoire ;

– ordonner la remise d’une attestation Pôle emploi et d’un certificat de travail conformes à l’arrêt à intervenir sous astreinte de 25 euros par document et par jour de retard ;

– se réserver le droit de liquider l’astreinte conformément aux dispositions de l’article 33 de la loi du 9 juillet 1991 ;

– condamner la société Bluecarsharing à lui payer la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

– condamner la société Bluecarsharing aux entiers dépens de l’instance,

En tout état de cause, de débouter la société Bluecarsharing de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions.

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance du 30 juin 2021.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le licenciement pour faute grave

La lettre de licenciement notifiée à M. X, qui fixe les limites du litige, est rédigée dans les termes suivants :

‘Nous vous avons convoqué en date du 18 mai 2016 à un entretien préalable prévu le 30 mai 2016, auquel vous ne vous êtes pas présenté. Nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier. Les faits qui nous conduisent à notifier votre licenciement sont les suivants : En procédant aux écoutes mensuelles de certains de vos appels, nécessaires pour l’attribution de votre prime, nous nous sommes aperçus que vous restiez régulièrement en ligne lorsque le client ne mettait pas fin à l’appel, alors même que l’objet de l’appel avait été traité. Ce n’est qu’au bout de plusieurs minutes que vous raccrochiez. Afin de vérifier s’il s’agissait d’un cas unique, d’un problème technique ou d’une pratique récurrente, nous avons étudié de façon plus approfondie vos appels et il s’avère que ce cas n’était pas isolé. A titre d’exemple :

– Le mercredi 13 avril 2016 à 16h12, pour votre premier appel de la journée, vous avez reçu un appel d’une borne de location d’un client ayant des difficultés à restituer son véhicule. Vous avez traité l’appel et la demande de ce client, conformément aux procédures établies, en 1 minute et 17 secondes. Au lieu de clôturer l’appel, vous n’avez pas raccroché et êtes resté en ligne inutilement durant 14 minutes 50 secondes, soit plus de 13 minutes durant lesquelles vous êtes resté inactif. Après vérification, vous n’avez pas eu à constituer un dossier ce qui aurait pu vous prendre du temps.

– Le jeudi 14 avril 2016 à 17h16, vous avez reçu l’appel d’une cliente qui rencontrait un problème de conduite non autorisée. Vous avez correctement traité l’appel en 1 minute 17 secondes et, au lieu de raccrocher, vous êtes resté en ligne. Au bout de 11 minutes et 30 secondes, on vous entend discuter avec l’une de vos collègues de sujet personnel, comme de ses enfants. Au bout de 13 minutes et 8 secondes de l’appel, vous lui avez donné une « astuce » qui va totalement à l’encontre de nos procédures « le client s’est mis sur une place bleue, je ferme au badge refusé, j’me prends pas la tête ». Vous avez mis un terme à l’appel initial de 1 minute 17 secondes au bout de 14 minutes 02. Non seulement pendant plus de 12 minutes vous n’avez traité aucun appel et êtes resté inactif ce qui nuit gravement à notre qualité de service, vous avez perturbé vos collègues en discutant avec eux au lieu de les laisser travailler, mais en plus vous avez sciemment propagé de mauvaises pratiques à d’autres conseillers ce qui nuit encore plus à notre service. – Le mercredi 20 avril 2016 à 16h25, alors que notre service avait subi une défaillance informatique et que de ce fait, de nombreux clients cherchaient à nous joindre et étaient en attente, vous avez traité l’appel d’une cliente en 3 minutes 17 secondes mais n’avez clôturé cet appel qu’au bout de 17 minutes et 34 secondes. Durant ce temps, on commence par vous entendre chanter, puis pendant une dizaine de minutes on vous entend discuter avec une collègue de l’organisation de son prochain mariage. Vous lui avez donné de nombreux conseils, notamment sur sa dot et son trousseau !! On finit par entendre votre collègue dire «allez j’y retourne » puis vous de lui répondre « oui j’avoue, on va se remettre en ligne, ça fait 17 minutes. » Cela montre que vous faites sciemment traîner vos appels pour ne pas en traiter d’autres et qu’il ne s’agit en aucun cas d’un problème technique.

– Le vendredi 22 avril 2016 à 16h03, vous avez reçu un appel provenant d’une borne de location. Vous vous êtes presenté, mais vous n’avez eu aucun retour. Il s’agissait donc d’un appel parasite, ce que vous avez d ailleurs noté dans votre fiche d’appel. Mais pour autant vous êtes resté en ligne durant 11 minutes et 51 secondes. Ceci n’est pas une liste exhaustive puisque nous avons trouvé de nombreux autres appels où le temps inexpliqué entre la fin du traitement de l’appel et le raccroché était compris entre 3 et 12 minutes. ll est clair que vous agissez ainsi de façon régulière et répétée, y compris lorsqu’il y a des pics d’activité liés à des problèmes techniques et que vous le faites sciemment puisqu’on vous entend clairement le dire lors de l’un de vos appels En agissant ainsi, vous n’avez pas fait votre travail de Conseiller Relation clients qui consiste à répondre aux clients quels qu’ils soient et avez nui à la bonne marche du service relations clients. Ces agissements ont eu des conséquences sur la qualité de service à laquelle nous sommes tenus vis-à-vis de la clientèle et ne peuvent être tolérés davantage. De plus, ils ont généré un report de la charge d’appels sur vos collègues qui ont dû gérer l’insatisfaction des clients concernant le délai d’attente. ll est encore moins tolérable que lors de vos pratiques fallacieuses, vous perturbiez le travail de vos collègues en discutant avec eux et plus grave encore, que vous vous permettiez de leur donner des conseils sur des pratiques complètement contraires à nos procédures. Compte tenu de la gravité et de la récurrence des faits et des dommages causés à l’entreprise et ses clients, nous sommes donc amenés à rompre votre contrat de travail pour faute professionnelle et perte de confiance et à vous notifier par la présente votre licenciement pour faute grave, sans préavis ni indemnités de rupture. La date d’envoi de la présente lettre recommandée constituera la date de rupture définitive de nos relations contractuelles.’

Sur la licéité du procès-verbal de constat d’huissier des enregistrements audio par produit par la société

A l’appui du licenciement, la société Bluecarsharing produit un procès-verbal de constat d’huissier retranscrivant les fichiers audio suivants :

– un enregistrement commençant le 14 avril 2016 à 17h16 d’une durée de 14 minutes et 3 secondes, comprenant l’enregistrement d’une communication téléphonique de l’opérateur prénommé B avec une cliente d’une durée de 1 minute et 17 secondes suivi de l’enregistrement de bruits de fond, puis de propos tenus par l’opérateur sur le plateau du centre d’appel ;

– un enregistrement commençant le 20 avril 2016 à 16h25 d’une durée de 17 minutes et 34 secondes, comprenant l’enregistrement d’une communication téléphonique de l’opérateur prénommé B avec une cliente d’une durée de 3 minutes suivi de l’enregistrement de bruits de fond, puis de propos tenus par l’opérateur sur le plateau du centre d’appel.

M. X demande à la cour de dire ce moyen de preuve irrecevable comme étant illicite, faute pour l’employeur de l’avoir informé que ses discussions personnelles pouvaient être enregistrées et de j u s t i f i e r d e l ‘ a c c o m p l i s s e m e n t d e s f o r m a l i t é s e x i g é e s v i s – à – v i s d e l a C n i l e t d e l’information-consultation des représentants du personnel.

La société Bluecarsharing soutient que le salarié avait été explicitement informé du fait que ses conversations téléphoniques seraient enregistrées dans le cadre du contrôle qualité et du contrôle du temps de travail et que ce dispositif de traitement de données était régulier, l’inscription de ce traitement sur le registre tenu par la correspondante informatique et liberté désignée au sein de la société valant dispense de déclaration à la Cnil et la société ne disposant pas, au moment de la mise en place du dispositif en 2014, d’institution représentative du personnel, n’ayant pas atteint alors le seuil de 50 salariés depuis 12 mois, comme n’ayant employé aucun salarié avant le 1er juillet 2014.

Il résulte des articles 9 du code de procédure civile, 6§1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et du principe de loyauté dans l’administration de la preuve que l’enregistrement d’une conversation réalisé à l’insu de l’auteur des propos invoqués constitue un procédé déloyal. Or, il n’est pas établi en l’espèce que M. X ait été informé que lorsque l’appel n’était pas clôturé à la fin de la communication avec l’utilisateur de la borne d’appel, les propos échangés sur le plateau du centre d’appel étaient enregistrés. Il s’agissait en conséquence d’un procédé d’enregistrement clandestin, contraire au principe de la loyauté dans l’administration de la preuve.

De plus, selon l’article L. 1222-4 du code du travail, aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance.

Selon l’article L. 2323-32 alinéa 3 ancien du code du travail, en vigueur du 1er mai 2008 au 31 décembre 2015, devenu l’article L. 2323-47 alinéa 3 ancien en vigueur du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2017, le comité d’entreprise est informé et consulté, préalablement à la décision de mise en oeuvre dans l’entreprise, sur les moyens ou les techniques permettant un contrôle de l’activité des salariés.

Enfin, en application de l’article 32 de la loi n°78-17 du 6 janvier 1978 modifiée par la loi n°2004-801 du 6 août 2004, dans sa version antérieure à l’entrée en vigueur du règlement général sur la protection des données (RGPD), les salariés concernés doivent être informés, préalablement à la mise en oeuvre d’un traitement de données à caractère personnel, de l’identité du responsable du traitement des données ou de son représentant, de la (ou les) finalité(s) poursuivies(s) par le traitement, des destinataires ou catégorie de destinataires de données, de l’existence d’un droit d’accès aux données les concernant, d’un droit de rectification et ou d’un droit d’opposition pour motif légitime, ainsi que des modalités d’exercice de ces droits.

La société Bluecarsharing justifie de la désignation au sein de l’entreprise d’un correspondant à la protection des données à caractère personnel, qui a pris effet à compter du 8 août 2013, soit un mois après la date de réception de la notification de cette désignation à la Cnil, et produit le registre des traitements de données personnelles dispensés de déclaration à la Cnil établi le 26 juillet 2013 comprenant, d’une part :

– le traitement de données à caractère personnel ayant pour finalité la gestion des clients et des prospects, comprenant, parmi les catégories de données traitées, les informations sur l’abonnement, dont l’enregistrement audio des appels effectués dans les bornes lors de l’abonnement et les informations sur les locations effectuées, dont l’enregistrement audio des appels d’urgence effectués dans les bornes et dans les véhicules ;

– le traitement de données à caractère personnel ayant pour finalité la gestion des ressources humaines, notamment la formation du personnel, la gestion de carrière, le contrôle du temps de travail et l’évaluation individuelle des salariés, comprenant, parmi les catégories de données traitées, les données de connexion enregistrées pour assurer la sécurité et le bon fonctionnement des applications et des réseaux informatiques.

S’il résulte de ce registre que les données de connexion enregistrées pour assurer la sécurité et le bon fonctionnement des applications et des réseaux informatiques peuvent être utilisées à des fins de gestion des ressources humaines, il n’en résulte pas que le traitement des données personnelles recueillies lors de l’enregistrement audio des appels effectués dans les bornes lors de l’abonnement et/ou des appels d’urgence effectués dans les bornes et dans les véhicules puisse être utilisé à des fins de gestion des ressources humaines sans déclaration à la Cnil. Or il n’est pas justifié en l’espèce qu’une telle déclaration ait été effectuée.

De plus, la société Bluecarsharing, qui a désigné en juillet 2013 un correspondant à la protection des données à caractère personnel, ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, de l’impossibilité de procéder à l’information-consultation du comité d’entreprise avant la décision de mise en oeuvre du contrôle de l’activité des salariés au moyen du dispositif d’enregistrement audio des appels, à défaut de démontrer qu’elle ne réunissait pas les conditions d’effectif imposant la mise en place de cette institution ou de justifier d’un procès-verbal de carence.

Enfin, le contrat de travail de M. X énonce :

‘Monsieur B X est informé de ce que des traitements de données personnelles le concernant seront mis en oeuvre au sein de la société tout au long de l’exécution du présent contrat, dans le cadre de la loi n° 78-16 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés. Ces traitements ont pour finalité la gestion des ressources humaines. A ce titre, les données personnelles enregistrées par la société pourront notamment être utilisées aux fins d’optimisation de l’allocation des ressources humaines, d’optimisation de l’allocation de moyens de la société par rapport aux besoins de la clientèle et/ou de l’accomplissement des prestations en des lieux dispersés, de l’amélioration du service rendu aux clients de la société, de la conservation des preuves en cas de litiges avec les clients, de la formation du personnel et du contrôle du temps de travail. Monsieur B X pourra exercer ses droits d’accès, de rectification, de suppression et d’opposition au traitement des données le concernant, dans les conditions fixées par la loi précitée, en s’adressant au Service Ressources Humaines, […].’

L’information des salariés doit porter sur le mode de contrôle et les moyens mis en œuvre, l’objectif poursuivi et les garanties accordées en matière de protection des données personnelles.

Toutefois, si le salarié a été ainsi informé par l’employeur de l’existence au sein de la société de l’existence du traitement de données personnelles à des fins de gestion de ressources humaines et notamment aux fins de la formation du personnel et du contrôle du temps de travail et s’il a par ailleurs été informé de la mise en place d’un dispositif d’enregistrement audio des communications téléphoniques passées par les clients des entreprises d’auto-partage à partir des bornes d’appel et des véhicules, la preuve n’est pas rapportée que l’utilisation de ce dispositif pour enregistrer les propos échangés ensuite sur le plateau du centre d’appel à des fins de contrôle de son activité ait été porté préalablement à sa connaissance.

En conséquence les données personnelles obtenues au moyen du dispositif d’enregistrement audio des appels effectués par les clients dans les bornes et dans les véhicules ne constituent pas un moyen de preuve licite du contrôle de l’activité de M. X, comme le conseil de prud’hommes l’a retenu à juste titre.

Sur la recevabilité du moyen de preuve illicite

En application des articles 6 et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, l’illicéité d’un moyen de preuve, au regard des dispositions susvisées, n’entraîne pas nécessairement son rejet des débats, le juge devant apprécier si l’utilisation de cette preuve a porté atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit au respect de la vie personnelle du salarié et le droit à la preuve, lequel peut justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie personnelle d’un salarié à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi.

La production de la retranscription des propos tenus par M. X sur le plateau du centre d’appel n’est pas indispensable à l’exercice du droit à la preuve de la société Bluecarsharing et porte une atteinte disproportionnée au respect de la vie personnelle du salarié. Le procès-verbal d’huissier en date du 23 août 2018 produit par la société Bluecarsharing constitue en conséquence un moyen de preuve irrecevable.

Sur le bien fondé des griefs faits au salarié

L’employeur qui invoque une faute grave à l’appui du licenciement doit en rapporter la preuve.

Dans la lettre de licenciement, la société reproche au salarié :

– de rester sciemment régulièrement en ligne lorsque l’utilisateur ne met pas fin à l’appel, soit après que l’objet de l’appel ait été traité, soit en l’absence de contact établi, et de ne raccrocher qu’au bout de plusieurs minutes, par exemple les 13, 14, 20 et 22 avril 2016, afin d’éviter de répondre à d’autres appels ;

– de perturber le travail de ses collègues en discutant avec eux ;

– de donner à ses collègues des conseils sur des pratiques contraires aux procédures.

La société Bluecarsharing ne démontre ni que M. X perturbait le travail de ses collègues en discutant avec eux, ni qu’il donnait à ceux-ci des conseils sur des pratiques contraires aux procédures de l’entreprise.

S’agissant du grief fait au salarié de rester sciemment régulièrement en ligne plus qu’il n’est utile afin d’éviter de répondre à d’autres appels, l’employeur produit :

– des statistiques établies par ses soins portant sur :

*la qualité générale de service du plateau (taux de décroché en moins d’une minute) pour chacune des semaines 14 à 19 de 2016 ;

*la durée moyenne (DMC) des appels « rebuts » (soit les appels sans contact établi avec l’utilisateur) pour chacune des semaines 14 à 19 de 2016 : celle du plateau, qui varie de 22 à 25 secondes selon les semaines, celle de M. X, qui varie de 3 secondes à 1 minute 42 et celle d’un autre conseiller non identifié, qui varie de 13 à 28 secondes ;

*la durée moyenne (DMC) des appels du plateau pour chacune des semaines 15 à 17 de 2016, qui varie de 1 minute et 2 secondes à 3 minutes et 9 secondes ainsi que la durée moyenne (DMC) des appels du plateau sur les restitutions de véhicules pour chacune des semaines 14 à 19 de 2016, qui varie de 2 minutes 57 à 3 minutes 18 selon les semaines.

– un tableau établi par ses soins répertoriant les appels de M. X pour la période du 4 avril au 11 mai 2016 qu’elle estime « anormaux » :

*appels de moins de 5 secondes, pour lesquels elle estime que le salarié a raccroché sans avoir tenté de répondre à l’utilisateur ;

*appels sans contact établi avec l’utilisateur d’une durée supérieure à la durée moyenne du plateau pour ce type d’appels, pour lesquels elle estime que le salarié est resté volontairement inutilement en ligne avant de raccrocher ;

*appels d’une durée qu’elle estime anormalement longue au regard de l’objet traité, pour avoir dépassé de beaucoup l’objectif qualité fixé à 3 minutes.

M. X soutient qu’il n’a jamais laissé volontairement perdurer inutilement un appel, qu’après avoir répondu au client, il raccrochait en appuyant sur l’écran dédié et que c’était en raison de dysfonctionnements techniques récurrents, qui ne lui étaient pas imputables, que son poste se bloquait et que l’appel n’était pas clôturé, sans qu’il s’en aperçoive. Il fait valoir que dans le cas contraire, le superviseur présent n’aurait pas manqué d’intervenir.

Les attestations émanant de M. C D, licencié le 5 septembre 2016 pour absences injustifiées depuis le 29 juillet 2016, et de M. Y salarié au sein du service technique du centre de coordination opérationnel produites par le salarié, qui témoignent de ces incidents, ne peuvent être considérées comme ayant été établies par complaisance, en l’absence d’élément objectif de nature à faire suspecter leur sincérité.

M. X démontre par les attestations concordantes de ces deux salariés, qu’aucun élément de preuve produit par la société Bluecarsharing ne vient démentir, qu’il arrivait que des dysfonctionnements informatiques viennent priver d’effet la clôture de l’appel voulue par l’opérateur.

La société Bluecarsharing ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, que M. X omettait volontairement de mettre un terme à des appels téléphoniques.

La réalité des fautes imputées à M. X n’étant pas établie, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit le licenciement du salarié dépourvu de cause réelle et sérieuse.

En l’absence de faute grave et, a fortiori de cause réelle et sérieuse, le salarié a droit aux indemnités de rupture, dont les montants revendiqués, qui ne sont pas en eux-mêmes contestés, sont justifiés par les pièces produites. Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société Bluecarsharing à payer à M. X les sommes suivantes :

– 5 101,20 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

– 510,12 euros au titre des congés payés y afférents,

– 1 827,93 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement.

En application des dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa version alors en vigueur, M. X peut prétendre à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Le salarié ne justifiant pas de démarches en vue de retrouver un emploi, le jugement sera confirmé en ce qu’il lui a alloué la somme de 15 303,60 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

M. X sollicite une indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement à hauteur de 2 550,60 euros au motif qu’il n’a pas reçu la convocation à l’entretien préalable. L’employeur, qui a convoqué le salarié par lettre recommandée avec demande d’avis de réception expédiée le 18 mai 2016 à l’entretien préalable fixé au 30 mai 2016, justifie toutefois de la présentation de cette lettre qui lui a été retournée non réclamée. Le fait que le salarié ait été absent de son domicile durant ses congés payés du 13 au 27 mai 2016, puis en arrêt maladie à compter du 30 mai 2016, est inopérant.

En tout état de cause, l’indemnité pour inobservation de la procédure de licenciement ne se cumule pas avec l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement.

Sur le remboursement par l’employeur à Pôle emploi

En application de l’article L. 1235-4 du code du travail, il convient d’ordonner d’office le remboursement par l’employeur à Pôle emploi des indemnités de chômage éventuellement servies au salarié à compter du jour de son licenciement dans la limite de six mois d’indemnités.

Sur les documents sociaux

Il convient de confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a ordonné à la société Bluecarsharing de remettre à M. X une attestation destinée à Pôle emploi et un certificat de travail rectifiés conformes au jugement. Le prononcé d’une astreinte n’étant pas nécessaire ne sera pas ordonnée.

Sur les intérêts

Les créances salariales et assimilées produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation.

La créance indemnitaire allouée par les premiers juges et confirmée par la présente décision produira intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement.

Sur l’exécution provisoire

Le pourvoi en cassation n’ayant pas d’effet suspensif, il convient de débouter M. X de sa demande tendant à ce que la cour ordonne l’exécution provisoire de l’arrêt.

Sur les dépens et l’indemnité de procédure

La société Bluecarsharing, qui succombe, sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel et déboutée de sa demande d’indemnité fondée sur l’article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés tant en première instance qu’en cause d’appel.

Il apparaît en outre équitable de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a condamnée au paiement de la somme de 895 euros au titre de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991 et de la condamner en outre à payer à M. X la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant par arrêt contradictoire,

C O N F I R M E e n t o u t e s s e s d i s p o s i t i o n s l e j u g e m e n t d u c o n s e i l d e p r u d ‘ h o m m e s d e Boulogne-Billancourt en date du 18 septembre 2019,

Y ajoutant,

DIT que les créances salariales et assimilées produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par la société Bluecarsharing de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation et que la créance indemnitaire allouée par les premiers juges et confirmée par la présente décision produit intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement,

ORDONNE le remboursement par la société Bluecarsharing à Pôle emploi du montant des indemnités de chômage éventuellement servies à M. Z X à compter du jour de son licenciement dans la limite de six mois d’indemnités,

CONDAMNE la société Bluecarsharing à payer à M. Z X la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel,

DÉBOUTE la société Bluecarsharing de sa demande d’indemnité de procédure pour les frais irrépétibles exposés en cause d’appel,

DÉBOUTE M. Z X de sa demande tendant à ce que la cour ordonne l’exécution provisoire de la présente décision,

CONDAMNE la société Bluecarsharing aux dépens d’appel.

– Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

– Signé par Madame Régine CAPRA, Présidente et par Madame Carine DJELLAL, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE

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