Concurrence

La concurrence déloyale suppose la commercialisation | 23 juin 2021

La concurrence déloyale ou le parasitisme suppose une commercialisation du produit supposé copié et donc de sa date de commercialisation. Il n’y a pas de faute à la seule commercialisation d’un produit identique à celui d’une société concurrente sauf à créer un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle avec des modèles concurrents mis sur le marché antérieurement.

La société Moses ayant appris que la société Joka proposait à la vente, sous sa marque CACATOES, des sandales qui seraient une copie servile de sa sandale Freedom, a fait adresser par son avocat une mise en demeure de cesser la commercialisation, la promotion, la distribution et la vente des sandales Cacatoès au motif que ces actes caractérisent une concurrence déloyale, ce à quoi la société Joka a fait répondre le 27 janvier 2016 par son avocat en demandant des justificatifs des droits de propriété intellectuelle que détiendrait la société Moses.

La société Moses a  échoué à justifier qu’elle a commercialisé en France les sandales Freedom antérieurement au mois de janvier 2016, date de la commercialisation des sandales de la société Joka. En outre, rien n’incite à penser que la société Joka ait souhaité entretenir une confusion avec les produits de la société Moses, inconnus en France, et alors qu’elle a pris soin de mentionner sa marque Cacatoès sur ses sandales.

En l’espèce, ni les pages instagram du Bon Marché, non datées, ni les extraits des magazines Grazia ne justifiaient d’une commercialisation du produit avant la date de commercialisation d’un produit similaire par un concurrent.

S’agissant du parasitisme, la société Moses ne justifie d’aucun investissement financier qu’elle aurait consacré à la conception et au développement des sandales Freedom, ni d’aucune volonté de la société Joka de se placer, sans bourse délier, dans son sillage.

Le jugement qui a débouté la société Moses de son action en concurrence déloyale et parasitaire a été confirmé.

Pour rappel, la concurrence déloyale doit être appréciée au regard du principe de la liberté du commerce qui implique qu’un signe ou un produit qui ne fait pas l’objet de droits de propriété intellectuelle, puisse être librement reproduit, sous certaines conditions tenant à l’absence de faute par la création d’un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle sur l’origine du produit, circonstance attentatoire à l’exercice paisible et loyal du commerce.

Il n’y a pas de faute à la seule commercialisation d’un produit identique à celui d’une société concurrente sauf à créer un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle avec des modèles concurrents mis sur le marché antérieurement.

Le parasitisme consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire, de la notoriété acquise ou des investissements consentis.

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 2

ARRÊT DU 09 AVRIL 2021

Numéro d’inscription au répertoire général : n° RG 19/10941 – n° Portalis 35L7-V-B7D-CAAWK

Décision déférée à la Cour : jugement du 16 mai 2019 -Tribunal de grande instance de PARIS – 3e chambre 1re section – RG n°16/15864

APPELANTES AU PRINCIPAL et INTIMEES INCIDENTES

Société MOSES LTD, société de droit israélien, prise en la personne de sa représentante légale, Mme A X, domiciliée en cette qualité au siège social situé

ISRAËL

Mme A X

Née le […] à Paris

De nationalité franco-israélienne

Exerçant la profession de styliste

Domiciliée 22, […]

Représentées par Me Michel GUIZARD de la SELARL GUIZARD & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque L 0020

Assistées de Me Claire CHAPALAIN plaidant pour l’AARPI ATLAN & BOKSENBAUM, avocate au barreau de PARIS, toque E 1876

INTIMEE AU PRINCIPAL et APPELANTE INCIDENTE

S.A.S. JOKA, prise en la personne de son président en exercice et de tous représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège social situé

Immatriculée au rcs de Marseille sous le numéro 814 269 940

Représentée par Me Eric ALLERIT de la SELARL TAZE-BERNARD ALLERIT, avocat au barreau de PARIS, toque E 1210

Assistée de Me Joséphine WEIL plaidant pour la SELASU CORINNE CHAMPAGNER-KATZ, avocate au barreau de PARIS, toque C 1864

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 25 février 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Mme C D, Présidente, en présence de Mme E F, Conseillère, chargée d’instruire l’affaire, laquelle a préalablement été entendue en son rapport

Mmes C D et E F ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Mme C D , Présidente

Mme E F, Conseillère

Mme Agnès MARCADE, Conseillère

Greffière lors des débats : Mme Carole TREJAUT

ARRET :

Contradictoire

Par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile

Signé par Mme C D, Présidente, et par Mme Carole TREJAUT, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

Vu le jugement contradictoire rendu le 16 mai 2019 par le tribunal de grande instance de Paris,

Vu l’appel interjeté le 23 mai 2019 par la société Moses Ltd (Moses) et Mme X,

Vu les dernières conclusions remises au greffe, et notifiées par voie électronique le 8 février 2020 par la société Moses et Mme X, appelantes et intimées incidentes,

Vu les dernières conclusions (conclusions n°4) remises au greffe, et notifiées par voie électronique le 27 janvier 2021 par la société Joka, intimée et appelante incidente,

Vu l’ordonnance de clôture du 11 février 2021.

SUR CE, LA COUR,

Il est expressément renvoyé, pour un exposé complet des faits de la cause et de la procédure à la décision entreprise et aux écritures précédemment visées des parties.

La société Moses est une société de droit israélien immatriculée sous le numéro 515323103 le 13 octobre 2015 dont la dénomination complète est Freedom Moses, et le siège social situé à Tel Aviv (Israël). Elle indique fabriquer et commercialiser depuis sa création des sandales de plage en PCU, présenté comme un dérivé du PVC, de forme unique, unisexes, dénommées Freedom.

Elle précise que la sandale Freedom est déclinée en de nombreux coloris et motifs, qu’elle est fabriquée en une seule injection dans un seul moule, comporte deux boucles factices, et revendique un parfum «de lait et de miel». Elle explique que cette sandale est son unique produit commercialisé dans différents points de vente en France, dans le monde entier, sur son site walkmoses.com et sur des sites marchands (place des tendances .com, spartoo.com, amazon.fr, cdiscount.com), et qu’elle a connu immédiatement un fort succès.

Mme A X, dirigeante de la société Moses, indique avoir créé cette sandale entre le mois de juin 2014 et le mois de janvier 2015.

La société Joka est une société française immatriculée le 21 octobre 2015 au registre du commerce et des sociétés de Marseille dont l’objet est la fabrication et la commercialisation de chaussures et accessoires de mode, import et export.

Elle indique être spécialisée dans les sandales de plages, style brésilien, commercialisées sous la marque CACATOES.

Le 20 janvier 2016, la société Moses ayant appris que la société Joka proposait à la vente, sous sa marque CACATOES, des sandales qui seraient une copie servile de sa sandale Freedom, a fait adresser par son avocat une mise en demeure de cesser la commercialisation, la promotion, la distribution et la vente des sandales Cacatoès au motif que ces actes caractérisent une concurrence déloyale, ce à quoi la société Joka a fait répondre le 27 janvier 2016 par son avocat en demandant des justificatifs des droits de propriété intellectuelle que détiendrait la société Moses.

Le 25 février 2016, un dépôt de modèle de l’Union européenne était enregistré auprès de l’EUIPO au nom de la société Moses relatif à la sandale Freedom sous le numéro n°003002286-0001.

Le 31 août 2016, la société Moses a sollicité et obtenu l’autorisation de procéder à des opérations de saisie-contrefaçon au siège social de la société Joka à Marseille et au salon de la mode « Who’s next / Première classe» à Paris, dans une boutique située à Paris et sur le stand de la société Joka où les opérations de saisie contrefaçon ont eu lieu simultanément le 2 septembre 2016.

Le 22 septembre 2016, la société Joka a sollicité en référé la rétractation des ordonnances ayant autorisé les opérations de saisie- contrefaçon. Il a été fait droit à cette demande par une ordonnance du 28 octobre 2016, au motif de l’imprécision des droits de propriété intellectuelle invoqués.

Le 26 septembre 2016, la société Moses et Mme X ont assigné la société Joka en contrefaçon de modèle et de droit d’auteur, et en concurrence déloyale.

La société Joka a sollicité du juge de la mise en état la nullité de l’assignation, demande qui a été rejetée par ordonnance du 7 juillet 2017.

Parallèlement, le 20 septembre 2016, une action en annulation du modèle de l’Union européenne a été initiée par la société Joka devant l’EUIPO et le modèle a été annulé par décision du 22 juin 2018 pour dépôt tardif après divulgation.

Le jugement du tribunal de grande instance de Paris du 16 mai 2019 déféré, a :

— déclaré la société Moses et Mme X irrecevables à agir sur le fondement de la protection des droits d’auteur,

— dit la demande en nullité du modèle communautaire n°003002286-001 sans objet,

— débouté la société Moses et Mme X de leurs demandes en concurrence déloyale et parasitaire,

— débouté la société Joka de sa demande reconventionnelle en procédure abusive,

— condamné la société Moses à verser la somme de 4.000 euros à la société Joka en réparation des actes de dénigrement,

— condamné la société Moses et Mme X in solidum à verser la somme de 4.000 euros à la société Joka sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Moses et Mme X in solidum aux entiers dépens de l’instance dont distraction conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

L’appel de la société Moses et de Mme X est limité aux chefs du jugement qui les a déboutées de leurs demandes en concurrence déloyale et parasitaire, a condamné la société Moses à verser à la société Joka la somme de 4.000 euros en réparation d’actes de dénigrement et les a condamnées in solidum aux dépens et sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Les appelantes sollicitent de la cour de :

— juger que la société Joka s’est rendue coupable d’actes de concurrence déloyale et parasitaire à l’encontre de la société Moses et la condamner à lui verser la somme de 75.000 euros, sauf à parfaire, au titre du préjudice résultant des actes de concurrence déloyale et parasitaire, outre des mesures d’interdiction et de destruction prononcées sous astreintes et de publication de l’arrêt à intervenir,

— juger que la société Moses n’a commis aucun acte de dénigrement et de concurrence déloyale à l’encontre de la société Joka et débouter la société Joka de ses demandes reconventionnelles en réparation de ces chefs,

— ordonner l’exécution provisoire de l’arrêt à intervenir,

— condamner la société Joka aux dépens et à payer la somme de 15.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Joka soulève l’irrecevabilité et le mal fondé des prétentions de la société Moses et incidemment demande sa condamnation à lui verser les sommes de 100.000 euros en réparation du préjudice subi du fait des actes de dénigrement et de concurrence déloyale et 20.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens.

Sur l’irrecevabilité soulevée par la société Joka

La société Joka soutient que la société Moses serait irrecevable à agir sur le fondement de la concurrence déloyale ou parasitaire car elle ne justifierait pas avoir commercialisé les sandales Freedom en France antérieurement au mois de janvier 2016, date du début de la commercialisation de ses sandales Cacatoès.

Pour autant, et comme retenu par les premiers juges, la date du début de la commercialisation des sandales Freedom en France influe sur le bien fondé de la demande mais pas sur sa recevabilité.

La société Moses est bien recevable à agir contre la société Joka sur le fondement de l’article 1240 en réparation des fautes qu’elle qualifie de concurrence déloyale ou parasitaire.

Sur les actes de concurrence déloyale et parasitaire allégués par la société Moses

La concurrence déloyale doit être appréciée au regard du principe de la liberté du commerce qui implique qu’un signe ou un produit qui ne fait pas l’objet de droits de propriété intellectuelle, puisse être librement reproduit, sous certaines conditions tenant à l’absence de faute par la création d’un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle sur l’origine du produit, circonstance attentatoire à l’exercice paisible et loyal du commerce.

Il n’y a pas de faute à la seule commercialisation d’un produit identique à celui d’une société concurrente sauf à créer un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle avec des modèles concurrents mis sur le marché antérieurement.

Le parasitisme consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire, de la notoriété acquise ou des investissements consentis.

La société Moses estime que la société Joka a commis des actes de concurrence déloyale en commercialisant une copie servile, non justifiée par une contrainte technique, de sa sandale Freedom tant par une impression visuelle identique que par le fait que les deux sandales sont parfumées. Elle ajoute que le risque de confusion est aggravé par un effet de gamme des coloris proposés et la situation de concurrence des deux sociétés sur le marché de la sandale.

Elle reproche également à la société Joka d’avoir indûment profité des efforts créatifs et financiers de la société Moses afin de, sans bourse délier, commercialiser un produit déjà finalisé, acte constitutif de parasitisme.

La société Joka demande la confirmation du jugement entrepris qui a jugé qu’en l’absence de preuves de commercialisation en France par la société Moses avant le mois de janvier 2016, ni la concurrence déloyale ni le parasitisme ne peuvent être caractérisés et a, au surplus, jugé que ne sont démontrés ni la notoriété alléguée des sandales Freedom en France, ni l’effet de gamme par présentation de plusieurs couleurs, pour des sandales dont la forme présente de très grandes similitudes avec la sandale Birkenstock et partant, une grande banalité, ce dont il se déduit l’absence de savoir-faire particulier que se serait approprié la société Joka.

La société Moses soutient avoir commercialisé depuis le mois d’avril 2015, via des distributeurs européens, ses sandales en France qui seraient proposées à la vente par le magasin «le Bon Marché Rive gauche» depuis le mois d’avril 2015.

Elle produit quatre factures (pièce Moses 4) de 2015, parmi lesquelles deux factures pro-forma qui ne peuvent justifier d’un achat effectif, deux factures à destination de l’Espagne, une facture à destination de G H qui appartient à la société Moses comme en atteste son adresse e-mail et une facture datée du 27 août pour chausser les hôtesses du salon professionnel de la mode Who’s next relative à un évènement, à savoir un salon professionnel, qui ne permet pas à elle seule d’établir une commercialisation continue et régulière en France, auprès de consommateurs français.

En cause d’appel, la société Moses ajoute deux factures (pièce Moses 18) des mois d’avril et mai 2015 émises par une société «Avec les femmes» au Bon Marché pour des sandales Freedom qui ne permettent pas de s’assurer qu’elles proviennent de la société Moses, laquelle au regard des renseignements produits aux débats (pièce Moses 1), ne semble exister que depuis le mois d’octobre 2015.

Les échanges de mails avec le Bon Marché datant de 2019 et 2020 (pièces Moses 7 et 21) montrent l’impossibilité de justifier de factures entre la société Moses et le Bon Marché avant le mois de mars 2016.

Ni les pages instagram du Bon Marché, non datées, ni les extraits des magazines Grazia et Madame Y (pièces Moses 5, 6, 19 et 20) ne justifient d’une commercialisation des sandales de la société Moses avant 2016.

La société Moses en première instance comme en appel échoue à justifier qu’elle a commercialisé en France les sandales Freedom antérieurement au mois de janvier 2016, date de la commercialisation des sandales de la société Joka.

En outre, rien n’incite à penser que la société Joka ait souhaité entretenir une confusion avec les produits de la société Moses, inconnus en France, et alors qu’elle a pris soin de mentionner sa marque Cacatoès sur ses sandales.

S’agissant du parasitisme, la société Moses ne justifie d’aucun investissement financier qu’elle aurait consacré à la conception et au développement des sandales Freedom, ni d’aucune volonté de la société Joka de se placer, sans bourse délier, dans son sillage.

De plus, elle ne justifie d’une supposée baisse de son chiffre d’affaires en France entre l’année 2016 et les années 2017 et 2018 que par un courrier dénué de tout élément comptable qu’elle-même a adressé à son avocate.

Le jugement qui a débouté la société Moses de son action en concurrence déloyale et parasitaire sera dès lors confirmé.

Sur les demandes incidentes de la société Joka

La société Joka forme appel incident et sollicite la condamnation de la société Moses à lui verser la somme forfaitaire et provisionnelle de 100.000 euros en réparation du préjudice subi du fait des actes de dénigrement et de concurrence déloyale.

Sur les actes de dénigrement

L’avocate de la société Moses a adressé, le 16 mai 2017, une mise en demeure à la société Fashion Bel Air se prévalant d’une création de la sandale Freedom en février 2014 et d’un dépôt de modèle communautaire du 25 février 2016. Il était reproché à la société Fashion Bel Air un recel de contrefaçon et il lui a été enjoint notamment de cesser toute commercialisation des sandales Cacatoès. L’avocate terminait son courrier en indiquant demeurer à la disposition du conseil de la société.

S’il est exact que ce courrier ne mentionne pas l’existence d’une contestation de son titre communautaire devant l’EUIPO et qu’il emploie des termes que l’on peut qualifier de téméraires quant à l’existence d’une contrefaçon des produits Freedom par les sandales Cacatoès, rien ne permet de conclure qu’il ait constitué une menace autre que celle d’une procédure judiciaire habituellement contenue dans ce type de courrier, ni qu’il ait causé une désorganisation du réseau de distribution de la société Joka ou une annulation de commande. La facture pro forma du 9 mai 2017 qui serait relative à une annulation ou à un retour partiel d’une commande du 24 février 2017 (pièce Joka 18) étant insuffisante à en justifier.

L’attestation de Mme Z faisant état d’une conversation avec la société Moses au salon who’s next en septembre 2016 ne peut non plus à elle seule justifier de dénigrements fautifs.

Le jugement qui a retenu une faute de dénigrement à la charge de la société Moses et l’a condamnée à verser la somme de 4.000 euros à la société Joka sera infirmé de ce chef.

Sur les actes de concurrence déloyale

La société Joka reproche incidemment à la société Moses des faits de concurrence déloyale pour avoir reproduit dans son catalogue 2018 deux coloris «imprimés militaires» et «tâche d’encre» présents dans sa collection 2017 et d’avoir imité les semelles de ses sandales en reprenant le principe original de la semelle des chaussures Cacatoès, avec l’inscription de la marque en volume.

La société Moses conteste toute imitation indiquant avoir elle-même commercialisé antérieurement la commercialisation de ces deux coloris.

Pour autant, comme ci-dessus rappelé, Il n’y a pas de faute à la seule commercialisation d’un produit identique ou ressemblant à celui non protégé par un droit de propriété intellectuelle d’une société concurrente sauf à créer un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle avec des modèles concurrents mis sur le marché antérieurement.

La cour constate que les faits de concurrence déloyale ainsi reprochés à la société Moses ne sont pas établis et le jugement qui a débouté la société Joka de ce chef sera confirmé.

Sur les autres demandes

Les condamnations prononcées par les premiers juges seront confirmées s’agissant des frais irrépétibles et dépens de première instance. Chaque partie en revanche conservera les dépens et les frais qu’elle a engagés pour la procédure d’appel.

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a condamné la société Moses à verser la somme de 4.000 euros à la société Joka en réparation des actes de dénigrement,

Y substituant et y ajoutant,

Déboute la société Joka de ses demandes incidentes,

Rejette les demandes des parties autres, plus amples ou contraires,

Dit que chacune des parties conservera à sa charge les frais et dépens qu’elle a engagés en appel et les déboute de leurs demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile.

La Greffière La Présidente

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