Abus de position dominante

Les CGU de Google Ads constitutives d’abus de position dominante | 23 avril 2021

Les Conditions générales d’utilisation (CGU) de Google Ads ont été jugées constitutives d’abus de position dominante en raison de leur caractère opaque et discriminatoire. Les  suspensions d’annonce publicitaires qu’a connues un annonceur (Oxone) constituent un abus de position dominante.

La liberté dont dispose Google pour définir sa politique de contenus AdWords ne l’exonère pas de l’obligation de mettre en œuvre cette politique dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires. Elle doit notamment définir des règles générales et dénuées d’ambiguïté (il) informer clairement tes annonceurs de leur existence et, le cas échéant, faire évoluer ces règles en informant de façon également claire les annonceurs, en leur laissant un préavis suffisant avant leur entrée en vigueur (iii) définir une procédure de contrôle et de suspension des comptes également objective et transparente et (iv) garantir une application non discriminatoire des règles et procédures ainsi définies.

Google en position dominante

Comme souligné par l’Autorité de la Concurrence dans sa Décision n°19 D-26 du 19 décembre 2019 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la publicité en ligne liée aux recherches, Google occupe une position dominante sur le marché de la publicité en ligne liée aux recherches :

« Google détient donc une position largement dominante sur le marché de la publicité en ligne liée aux recherches. A bien des égards cette position dominante présente les aspects « extraordinaires » relevés par la Commission dans l’affaire Microsoft. La position occupée par Google avec une part de marché probablement supérieure à 90 % en France et des barrières à l’entrée significatives sur le marché de la publicité en ligne liée aux recherches est intrinsèquement liée à celle qu’elle occupe sur le marché des moteurs de recherche en ligne».

Les sociétés de renseignement téléphonique come Oxone ont évolué avec l’utilisation des téléphones mobiles. Elles doivent, en particulier celles qui n’ont pas une notoriété propre, passer par une publicité en ligne et donc utiliser les services de Google Ads acteur presque monopolistique sur ce marché comme le souligne l’Autorité de la Concurrence dans sa Décision no 19-MC 01 du 31 janvier 2019 :

« Une part importante des offres d’annuaires par voie électronique repose sur l’utilisation combinée du réseau téléphonique et d’internet. Cette évolution s’inscrit dans le contexte du développement des fonctionnalités dites « Click to call » décrites précédemment. Les fournisseurs de renseignements téléphoniques qui utilisent des numéros courts de type 118 XYZ, et dont les services payants sont facturés à l’acte et au temps passé dans le cadre d’appels téléphoniques surtaxés, font également une utilisation combinée du réseau téléphonique et d’internet. La plateforme publicitaire Google Ads doit donc bien être considérée comme un vecteur essentiel pour certains acteurs qui disposent d’une faible notoriété, pour entrer ou se maintenir sur un marché de fourniture de services numériques. Le lien de connexité requis par la jurisprudence est donc établi ».

Renseignements et annuaires : un marché unique  

Si, par le passé, il pouvait être fait la distinction entre services fournis par Internet et ceux fournis via des appels téléphoniques, l’Autorité de la concurrence abandonne désormais cette segmentation. Il en résulte que les services d’annuaires en ligne et de renseignements téléphoniques opèrent sur le même marché :

« La notification des griefs fait expressément référence à la société Amadeus et à son site 118001.fr dans le cadre de l’analyse des effets des pratiques de Google. De son côté Google, dans ses observations en réponse à la notification des griefs, mentionne la suspension du compte d’Amadeus pour contester l’existence d’effets anticoncurrentiels des pratiques et identifie le site 118001.fr [un site Internet renvoyant vers le numéro d’un opérateur de renseignement téléphonique, identique à ceux d’Oxone] comme un concurrent direct de Gibmedia [éditeur de site internet de service d’annuaire] dans le secteur des annuaires. »

Par le biais du service Google My Business et l’extension Click To Call Google offre un service identique à celui d’Oxone, l’offre commerciale d’Oxone et l’offre commerciale de Google, destinées aux mêmes usages, sont interchangeables pour le consommateur, et donc parfaitement substituables.

La situation de position dominante de Google sur le marché de la publicité en ligne liée aux recherches est donc indéniable, ce qui lui impose, comme le souligne l’Autorité de la concurrence à propos de la liberté d’édicter des règles propres, de respecter une grande prudence pour éviter toute pratique anticoncurrentielle qui aurait une répercussion sur le marché aval des services d’annuaire qu’ils soient en ligne ou téléphonique.

L’abus constitué

La société Oxone a subi à plusieurs reprises une suspension de ses annonces. L’ensemble de ces interruptions a donné lieu à une information sous forme d’avis en ligne. Ces avis présentent pour l’essentiel une forme identique et se réfèrent à un non-respect des Règles Google Ads. Les juges consulaires ont considéré que ces avis étaient opaques, ne proposaient aucune autre explication sur le grief et étaient pour la plupart, en grande partie rédigée en une langue étrangère. Aucune explication n’a pu être obtenue par Oxone auprès de Google y compris sur les interruptions qui ont donné lieu par la suite à un rétablissement.

Or, l’application des Règles Google Ads a donné lieu à des remarques de la part de l’autorité de la concurrence depuis 2010 réitérées dans sa Décision n°19-D-26 du 19 décembre 2019 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la publicité en ligne liée aux recherches :

« La liberté dont dispose Google pour définir sa politique de contenus AdWords n’exonère pas cette entreprise de l’obligation de mettre en œuvre cette politique dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires. Elle doit notamment définir des règles générales et dénuées d’ambiguïté (il) informer clairement tes annonceurs de leur existence et, le cas échéant, faire évoluer ces règles en informant de façon également claire les annonceurs, en leur laissant un préavis suffisant avant leur entrée en vigueur (iii) définir une procédure de contrôle et de suspension des comptes également objective et transparente et (iv) garantir une application non discriminatoire des règles et procédures ainsi définies ».

Elle le précise dans les termes suivants dans sa Décision n°19-D-26 du 19 décembre 2019 :

« Il résulte de ce qui précède que les Règles de Google présentent la caractéristique de n’être ni objectives, ni transparentes, ni appliquées uniformément. Elles ne correspondent pas à une prise en compte proportionnée des objectifs de protection du consommateur de Google. Leur mise en œuvre est ainsi inéquitable, au sens du a) du deuxième alinéa de l’article 102 du TFUE. En particulier, ces Règles laissent à Google toute marge d’appréciation pour les interpréter dans le sens qu’elle souhaite », ajoutant plus loin :  » Il résulte de ce qui précède que l’établissement et la mise en œuvre des Règles contractuelles Google Ads, applicables entre Google et les annonceurs sur le marché de la publicité en ligne, constituent des pratiques abusives, qui violent les articles 102 TFUE et L. 420-2 du code de commerce ».

Dépendance économique écartée  

Les critères caractérisant la position de dépendance économique supposent selon une jurisprudence du Conseil de la concurrence « la notoriété de la marque du fournisseur, l’importance de la part de marché du fournisseur, l’importance de la part de fournisseur dans le chiffre d’affaires du revendeur et, enfin, la difficulté pour le distributeur d’obtenir d’autres fournisseurs des produits équivalents ».

A l’examen de la situation d’Oxone vis-à-vis de Google, il apparaît que tous les critères sont remplis et il ne fait pas de doute que la dépendance économique était avérée.

Toutefois, il est constant que l’état de dépendance économique est écarté lorsque l’importance du chiffre d’affaires est la conséquence d’un choix délibéré du revendeur de concentrer ou recentrer son activité avec un seul partenaire. A propos de ce dernier critère Oxone était défaillante à apporter la preuve que lors de son entrée tardive sur le marché des « 118 » elle n’avait pas adopté une stratégie qui, en connaissance de cause, la rendait dépendante économiquement du service de publicité de Google.

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