Dénigrement

Mise en garde des clients sur les produits d’un concurrent | 20 juin 2021

Une société est en droit d’adresser à ses clients un courrier les mettant en garde sur la compatibilité de ses produits avec ceux proposés avec un concurrent (et du risque de perte de la garantie) si le défaut de compatibilité est avéré ou présente un risque pour la santé des consommateurs.  

En l’espèce, le fabricant démontrait avoir fait réaliser des tests de compatibilité de sa pompe avec les consommables fabriqués par la société chinoise Wuxi Apex Medical Co Ltd, lesquels ont révélé que ces produits étaient susceptibles de créer des risques d’hypoglycémie, d’hyperglycémie et d’acidocétose diabétique. Pouvant légitimement anticiper une éventuelle mise sur le marché à compter de l’expiration de son brevet de ces consommables déjà commercialisés hors Union Européenne, il apparaissait ainsi en outre que la lettre de mise en garde litigieuse était justifiée par un intérêt supérieur de santé publique et qu’elle reposait sur une base factuelle suffisante.

Affaire Medtronic

La société Medtronic a adressé à plusieurs de ses clients, prestataires de services de santé à domicile (les PSAD), un courrier intitulé ‘rappels concernant les consommables compatibles avec les pompes à insuline 640G’.

Estimant que ce courrier comportait des propos trompeurs, dénigrants et mensongers, la société Med a mis en demeure la société Medtronic de les corriger et, à cette fin, de lui transmettre un document par lequel elle s’engageait à cesser immédiatement de diffuser, par quelque manière que ce soit, des propos dénigrants et trompeurs, sous peine d’une pénalité forfaitaire et à adresser un courrier rectificatif aux destinataires de son document dont elle approuverait préalablement le texte.

Ni le dénigrement, ni la publicité comparative illicite n’ont été retenus.

Conditions du référé

En application des dispositions du 1er alinéa de l’article 873 du code de procédure civile, le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence du tribunal, et même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Le trouble manifestement illicite est caractérisé par ‘toute perturbation résultant d’un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit’ qu’il incombe à celui qui s’en prétend victime de démontrer.

L’illicéité du trouble doit être manifeste. La seule méconnaissance d’une réglementation est insuffisante. Il importe que la règle de droit, au sens large du terme, ait été violée dans des conditions justifiant, sans contestation possible, qu’il soit mis fin au trouble.

Le dommage imminent dont la preuve de l’existence incombe à celui qui l’invoque, s’entend du ‘dommage qui n’est pas encore réalisé, mais qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer’.

Il s’ensuit que pour que la mesure sollicitée soit prononcée, il doit nécessairement être constaté, à la date à laquelle le premier juge a statué, et avec l’évidence qui s’impose à la juridiction des référés, l’imminence d’un dommage ou d’un préjudice sur le point de se réaliser et dont la survenance et la réalité sont certaines, un dommage purement éventuel ne pouvant être retenu pour fonder l’intervention du juge des référés. La constatation de l’imminence du dommage suffit à caractériser l’urgence afin d’en éviter les effets.

Critères du dénigrement

Le dénigrement, à condition qu’il soit caractérisé, constitue un acte de concurrence déloyale permettant l’intervention du juge des référés afin de faire cesser le trouble manifestement illicite ou prévenir un dommage imminent.

Ainsi, il résulte des articles 1240 et 1241 du code civil que la divulgation par une société concurrente d’une information de nature à jeter le discrédit sur un produit commercialisé par une autre société, peut constituer un acte de dénigrement, à moins que l’information en cause ne se rapporte à un sujet d’intérêt général et repose sur une base factuelle suffisante, et sous réserve qu’elle soit exprimée avec une certaine mesure.

La personne visée par le dénigrement ne doit pas être nécessairement nommée, du moment qu’elle est identifiable du fait, par exemple, du nombre restreint de concurrents de sorte que la cible des critiques est facile à déterminer.

Il peut exister un dénigrement par omission, procédé qui consiste à vanter ses produits ou services en laissant penser que les autres ne peuvent pas présenter des qualités identiques, la prétendue victime de ces agissements devant néanmoins prouver qu’elle est ainsi indirectement visée.

Le dénigrement portant sur une collectivité de professionnels ne peut lui en revanche qu’être invoqué par les organismes représentant la profession ou la collectivité dénigrée, de sorte qu’un concurrent isolé, comme tel est le cas de la société Med X, n’est pas fondé à le faire valoir.

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE VERSAILLES

14e chambre

ARRET DU 27 MAI 2021

N° RG 20/04661 – N° Portalis DBV3-V-B7E-UCG5

AFFAIRE :

MED X FRANCE

C/

S.A.S. MEDTRONIC FRANCE

Décision déférée à la cour : Ordonnance rendue le 27 Août 2020 par le Président du TC de NANTERRE

N° chambre :

N° Section :

N° RG : 2020R00418

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

Me Julie GOURION

Me Bertrand LISSARRAGUE

TC NANTERRE

LE VINGT SEPT MAI DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

SARL MED X FRANCE agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

[…]

ET

MED X Y. M. B.H, société de droit autrichien, agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

Gewerbepark 10

[…]

Représentées par Me Julie GOURION, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 51 – N° du dossier 220954

Assistées de Me Patrick MILLOT, avocat au barreau de PARIS

APPELANTES

****************

S.A.S. MEDTRONIC FRANCE prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège

N° SIRET : 722 008 232

Représentée par Me Bertrand LISSARRAGUE de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 – N° du dossier 2064502

Assistée de Me Katia BONEVA-DESMICHT de L’AARPI BAKER & McKENZIE, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 31 Mars 2021, Madame Marina IGELMAN, conseiller ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Nicolette GUILLAUME, Président,

Madame Marie LE BRAS, Conseiller,

Madame Marina IGELMAN, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Sophie CHERCHEVE

EXPOSÉ DU LITIGE:

La SARL Med X France est une filiale de Med X Y m.b.H., société de droit

autrichien (la société Med X Autriche), pour laquelle elle est chargée de la distribution sur le

marché français des produits médicaux fabriqués par Med X.

La SAS Medtronic France (la société Medtronic) est une des filiales du groupe international

Medtronic spécialisé dans la conception, fabrication et commercialisation de technologies médicales.

La société Medtronic a commercialisé sous la marque ‘MiniMed’ différents modèles de pompe à

insuline externe, ainsi qu’un cathéter dénommé ‘Medtronic Quick Set Infusion’ et des réservoirs

compatibles avec les modèles de pompe à insuline MiniMed 640G, l’ensemble constitué par le

cathéter et le réservoir étant désigné sous le terme de ‘consommables’.

En prévision de l’expiration le 28 octobre 2019 du brevet sur le système de connexion entre les

pompes à insulines MiniMed et les cathéters dont la société Medtronic France était titulaire, le

Groupe Med X a développé des cathéters compatibles avec les pompes à insuline MiniMed,

dénommés Wellion.

Fin octobre 2019, la société Med X dit avoir commencé la commercialisation des cathéters

Wellion en France.

Le 12 novembre 2019, la société Medtronic a adressé à plusieurs de ses clients, prestataires de

services de santé à domicile (les PSAD), un courrier intitulé ‘rappels concernant les consommables

compatibles avec les pompes à insuline 640G’.

Estimant que ce courrier comportait des propos trompeurs, dénigrants et mensongers, la société Med

X a mis en demeure le 10 janvier 2020 la société Medtronic de les corriger et, à cette fin, de lui

transmettre un document par lequel elle s’engageait à cesser immédiatement de diffuser, par quelque

manière que ce soit, des propos dénigrants et trompeurs, sous peine d’une pénalité forfaitaire et à

adresser un courrier rectificatif aux destinataires de son document du 12 novembre 2019 dont elle

approuverait préalablement le texte.

Le 10 février 2020, la société Medtronic a contesté les termes de la mise en demeure de la société

Med X.

Par acte d’huissier de justice délivré le 3 juin 2020, les société Med X France et Med

TrustAutriche ont fait assigner en référé la société Medtronic aux fins d’obtenir principalement

l’interdiction de diffuser des propos dénigrants et trompeurs, la communication de la liste complète

des destinataires du courrier du 12 novembre 2019, la publication d’un communiqué judiciaire dans

trois revues professionnelles, de voir ordonner d’adresser à tous les destinataires du courrier du 12

novembre 2019 l’ordonnance à intervenir accompagnée d’un courrier et au paiement d’une provision

de 720 000 euros.

Par ordonnance contradictoire rendue le 27 août 2020, le juge des référés du tribunal de commerce

de Nanterre a :

— débouté la société Medtronic France de sa demande de nullité de l’assignation signifiée le 3 juin

2020 par les sociétés Med X et Med X Y. m.b.h,

— débouté la société Medtronic France de sa demande d’irrecevabilité relative à l’absence d’intérêt à

agir des sociétés Med X et Med X Y. m.b.h,

— dit n’y avoir lieu à référé sur les demandes des sociétés Med X et Med X Y. m.b.h,

— condamné in solidum les sociétés Med X et Med X Y. m.b.h à payer à la société

Medtronic France la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

déboutant du surplus,

— condamné in solidum les sociétés Med X et Med X Y. m.b.h aux dépens,

— rappelé que l’exécution provisoire est de droit,

— liquidé les dépens à recouvrer par le greffe à la somme de 60,67 euros. dont TVA .10,11 euros,

— dit que l’ordonnance est mise à disposition au greffe du tribunal.

Par déclaration reçue au greffe le 28 septembre 2020, les sociétés Med X ont interjeté appel de

cette ordonnance, à l’exception de ce qu’elle a débouté la société Medtronic France de ses demandes

de nullité de l’assignation et d’irrecevabilité relative à leur absence d’intérêt à agir.

Dans leurs dernières conclusions déposées le 26 mars 2021 auxquelles il convient de se reporter pour

un exposé détaillé de leurs prétentions et moyens, la société Med X France et la société Med

X Y m.b.h. demandent à la cour, au visa des articles 872 et 873 du code de procédure

civile, 1240 du code civil, 121-2 et suivants, 132-2 et suivants et132-25 du code de la consommation,

de :

— les déclarer recevables et fondées en leur appel ;

y faisant droit,

— réformer l’ordonnance de référé rendue le 27 août 2020 en ce qu’elle a :

— dit n’y avoir lieu à référé sur leurs demandes ;

— les a condamnées in solidum à payer à la société Medtronic France la somme de 10 000 euros au

titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— les a condamnées in solidum aux dépens,

— rappelé que l’exécution provisoire est de droit,

— liquidé les dépens à recouvrer par le greffe à la somme de 60,67 euros dont TVA de 10,11 euros,

et, statuant à nouveau :

à titre principal,

— dire qu’il y a urgence à agir pour limiter le préjudice qu’elles ont subi ;

— dire que les propos tenus par la société Medtronic France dans son courrier du 12 novembre 2019

sont constitutifs d’actes de concurrence déloyale, de dénigrement et de publicité comparative illicite

envers elle ;

— en déduire que le courrier du 12 novembre 2019 constitue non seulement un trouble manifestement

illicite mais les expose à un dommage imminent ;

à titre subsidiaire :

— dire qu’il y a urgence à ordonner les mesures qui s’imposent pour parer aux effets indésirables qui

résultent du courrier du 12 novembre 2019 précités ;

en conséquence,

— faire interdiction à la société Medtronic France de diffuser, sous quelque forme que ce soit, des

propos dénigrants et trompeurs tels que ceux mentionnés ci-dessus, et de garantir que cette

interdiction sera respectée par toute société liée à la société Medtronic France et par tout

collaborateur et intermédiaire de commerce travaillant pour cette dernière, sous astreinte de 5 000

euros par jour en cas d’infraction ;

— ordonner à la société Medtronic France de communiquer dans un délai de 5 jours suivant le

prononcé de l’arrêt à intervenir la liste complète des destinataires du courrier du 12 novembre 2019

ou toute autre communication contenant des affirmations similaires, sous astreinte de 5 000 euros par

jour de retard ;

— ordonner la publication d’un communiqué judiciaire dans trois revues professionnelles au choix des

sociétés Med X et aux frais de la société Medtronic France constitué de la décision à intervenir et

du message suivant : ‘par ordonnance du [‘], à la demande des Sociétés Med X Y.

M.b.h et Med X France, respectivement fabricant et distributeur en France des sets de perfusion

Wellion compatibles avec la pompe à insuline Medtronic 640G, le juge des référés de la cour d’appel

de Versailles a ordonné à l’encontre de la Medtronic France la cessation de ses actes de

dénigrement et la communication de sa décision dans des journaux professionnels’ ;

— ordonner à la société Medtronic France d’adresser, dans un délai de 5 jours suivant le prononcé de

l’arrêt à intervenir, à tous les destinataires du courrier du 12 novembre 2019, ladite ordonnance

accompagnée d’un courrier libellé sous la forme suivante ‘Nous vous avons adressé un courrier en

date du 12 novembre 2019 remettant en cause la qualité et la conformité des consommables

compatibles avec la pompe à insuline 640G fabriqués par nos concurrents parmi lesquels figurent

les sociétés Med X Y. m.b.H et Med X France, respectivement fabricant et

distributeur en France des sets de perfusion Wellion compatibles avec la pompe à insuline

Medtronic 640G. A la demande de ces sociétés, le juge des référés de la cour d’appel de Versailles a

par ordonnance du [‘] ordonné à notre encontre la cessation de nos actes de dénigrement et a

ordonné la communication de sa décision dans des journaux professionnels ainsi que sa diffusion,

sous la forme du présent courrier, aux professionnels de santé destinataires du courrier du 12

novembre 2019′ et ceci sous astreinte journalière de 5 000 euros par jour de retard ;

— ordonner à la société Medtronic France de verser à la société Med France SARL une provision d’un

montant de 1 646 473,90 euros ;

— confirmer l’ordonnance de référé rendue le 27 août 2020 en ce qu’elle a débouté la société

Medtronic France de sa demande en nullité de l’assignation et de sa demande d’irrecevabilité relative

à leur absence d’intérêt à agir ;

y ajoutant,

— condamner la société Medtronic France à leur verser la somme de 15 000 euros chacune au titre de

l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société Medtronic France aux entiers dépens ;

— dire que les dépens d’appel pourront être directement recouvrés par Maître Julie Gourion, avocat au

barreau de Versailles, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions déposées le 17 mars 2021 auxquelles il convient de se reporter pour

un exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société Medtronic France demande à la cour, au

visa des articles 872 et 873 du code de procédure civile et 1240 et 1353 du code civil, de :

— confirmer l’ordonnance de référé rendue le 27 août 2020 par le président du tribunal de commerce

de Nanterre ;

en conséquence,

— débouter les sociétés Med X France et Med X Y. m.b.h. de toutes leurs demandes ;

en tout état de cause,

— condamner in solidum les sociétés Med X France et Med X Y m.b.h. à lui verser la

somme de 50 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner in solidum les sociétés Med X France et Med X Y. m.b.h. aux entiers

dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 29 mars 2021.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

La cour rappelle, à titre liminaire, qu’elle n’est pas tenue de statuer sur les demandes de’dire’ qui ne

sont pas, hors les cas prévus par la loi, des prétentions en ce qu’elles ne sont pas susceptibles

d’emporter des conséquences juridiques.

Les appelantes sollicitent la réformation de l’ordonnance querellée en toutes ses dispositions.

Elles relatent que la société Med X a commencé fin octobre 2019 la commercialisation des

cathéters Wellion en France et que le 12 novembre 2019, soit à peine deux semaines après ce

lancement, la société Medtronic a adressé à l’ensemble des prestataires de santé à domicile (les

PSAD) et des prescripteurs de pompes à insuline (médecins diabétologues) en France un courrier

intitulé ‘Rappels concernant les consommables compatibles avec les pompes à insuline 640G’ les

mettant vigoureusement en garde contre l’utilisation de consommables (et donc de cathéters)

fabriqués par des tiers.

Elles considèrent que par ce courrier, la société Medtronic tente de jeter le discrédit sur les

consommables fabriqués par la société Med X Autriche afin de conserver, même après

l’expiration des brevets correspondants, le monopole du marché des consommables pour la pompe à

insuline MiniMed et que pour atteindre cet objectif, l’intimée a eu recours à des affirmations

mensongères et trompeuses, constitutives de dénigrement.

Ainsi, elles indiquent que la société Medtronic affirme dans ce courrier que :

‘seuls les consommables (réservoirs/cathéters) fabriqués ou/et distribués par Medtronic ont fait

l’objet de tests rigoureux assurant leur sécurité et leur performance’, prétendant que tous les

consommables fabriqués par des tiers, dont elles, n’auraient pas fait l’objet de tests rigoureux et que

leurs produits ne seraient ni sûrs, ni performants.

Elles ajoutent que la société Medtronic cite ensuite les passages du manuel d’utilisation de la pompe

MiniMed 640G à titre d’avertissement :

Chapitre1 Consommables : ‘Utilisez exclusivement un réservoir et des cathéters fabriqués ou

distribués par Medtronic Diabète. (‘) Nous ne pouvons pas garantir le bon fonctionnement si la

pompe est utilisée avec des réservoirs ou des cathéters provenant d’autres fabricants et nous nous

dégageons donc de toute responsabilité pour toute blessure ou tout dysfonctionnement de la pompe

susceptible de se produire suite à une telle utilisation.’ ;

‘La garantie ne pourra pas s’appliquer [en] cas d’utilisation de cathéters et/ou de réservoirs de

marques autres que Medtronic avec la pompe.’,

alléguant ainsi qu’elle serait dégagée de toute garantie et responsabilité en cas d’utilisation de

consommables fabriqués par des tiers.

Elles précisent que l’intimée se fonde également sur une présentation tronquée de la recommandation

de l’ANSM du mois de juillet 2007 relative à la compatibilité entre dispositifs médicaux, pour

prétendre que ses concurrents ne sont pas en mesure d’assurer, dans le temps, la compatibilité des

consommables avec la pompe à insuline en l’absence d’un accord entre Medtronic et lesdits

concurrents ‘pour les informer des modifications pouvant intervenir sur la conception des différents

dispositifs leur permettant de vous assurer qu’un test de compatibilité réalisé à un moment donné

puisse être toujours valide au cours du temps.’ et qu’il serait de la responsabilité de l’acheteur (et

donc des PSAD) de s’assurer que ‘le fabricant revendiquant la compatibilité à un autre dispositif

médical dans sa notice dispose bien des éléments de démonstration de cette compatibilité’.

Elles considèrent que pour finir, le courrier litigieux invoque de manière théâtrale ‘l’intérêt commun

de la sécurité et de la santé des patients’, pour enjoindre à sa clientèle de ‘suivre les indications des

manuels d’utilisation de nos dispositifs, qui [vous] garantissent la performance des systèmes et leur

sécurité et à éviter la combinaison de consommables non recommandés avec notre système MiniMed

640G.’

Elles soutiennent donc que ces propos constituent à la fois un trouble manifestement illicite et un

dommage imminent.

Les appelantes concluent que le courrier de l’intimée daté du 12 novembre 2019 leur cause un trouble

manifestement illicite en ce qu’il contient des propos dénigrants et constitutifs de publicité

comparative.

Elles allèguent que les consommables Wellion, qu’elles ont commencé à commercialiser en France

avant le 12 novembre 2019, sont visés par les propos de l’intimée puisque seule la société Med X

distribue de tels consommables en France, ce que n’a jamais fait la société chinoise Wuxi Apex

Medical comme elle le confirme dans un courrier du 9 septembre 2020.

A défaut, elles concluent à l’existence d’un dénigrement par omission ou encore, à un dénigrement

collectif.

Elles font valoir que les propos de la société Medtronic contiennent des informations de nature à

jeter le discrédit sur elles puisqu’ils mettent en cause la qualité et la sécurité des consommables

Wellion et remettent en question la compatibilité de leurs produits, et qu’ils ont été diffusés

publiquement.

Elles contestent que les actes de dénigrement puissent être justifiés en rappelant que l’intention de

nuire n’est pas une condition de l’existence d’un dénigrement, que les propos incriminés ne sont

justifiés, ni par une obligation réglementaire d’informer, ni par l’intérêt général, ni par leur prétendue

véracité.

Elles soutiennent ensuite que le courrier en cause constitue une publicité comparative illicite en ce

qu’il porte sur des biens répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif que les leurs et en

ce qu’ils manquent d’objectivité et sont trompeurs.

Enfin, sur le dommage imminent, elles font valoir que si le courrier litigieux n’a pas empêché la

commercialisation effective de leurs produits sur le marché français, il a eu pour conséquence une

perte de chiffre d’affaires qui menace de perdurer dans le temps.

A titre subsidiaire, les sociétés appelantes font valoir qu’il y a urgence à ordonner toutes mesures

nécessaires pour remédier aux effets préjudiciables causés par ce courrier sur le fondement de

l’article 872 du code de procédure civile en ce qu’elles ont démontré :

— l’existence d’un lien de causalité entre l’effet néfaste qu’a eu le courrier sur le lancement de leur

produit et le préjudice qu’elles encourent,

— que le courrier litigieux constitue un acte de dénigrement et une publicité comparative illicite,

— que les allégations de la société Medtronic sur une prétendue violation de brevet sont péremptoires

et invoquées dans le seul but de créer une confusion sur l’objet du litige.

La société Medtronic, intimée, demande la confirmation intégrale de l’ordonnance déférée en ce

qu’elle a rejeté l’ensemble des prétentions des appelantes et dit n’y avoir lieu à référé.

Elle expose que le tribunal a à juste titre considéré que :

— les termes du courrier litigieux ne permettaient pas d’identifier les appelantes, dont elle ignorait tout

simplement la volonté de commercialiser en France des produits ‘compatibles’ au sien ;

— aucun des termes du courrier litigieux n’était de nature à jeter le discrédit sur les sociétés

appelantes, les préconisations qui y sont contenues résultant d’une communication officielle de

l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé (ci-après ‘l’ANSM’) ;

— l’objectif du courrier en question était de sensibiliser ses clients, alors que son brevet arrivait à

expiration, à propos de l’arrivée potentielle sur le marché français de consommables présentés

comme compatibles à sa pompe à insuline externe et de rappeler les exigences de l’ANSM en la

matière.

Elle soutient que compte tenu des risques réels et sérieux pouvant peser sur des patients diabétiques

en cas d’incompatibilité entre sa pompe à insuline et les consommables, comme le montraient les

tests qu’elles avaient effectués, elle était dans l’obligation de diffuser une telle information d’intérêt

général et de santé publique.

Ainsi, elle relate que des tests qu’elle avait réalisés en juin 2019 en vue de vérifier que les cathéters

qui auraient pu être distribués en France par la société Wuxi Apex Medical Co Ldt qui les

distribuaient déjà en Chine, ont révélés plusieurs défaillances de compatibilité.

La société Medtronic conteste l’existence d’un trouble manifestement illicite ou d’un dommage

imminent.

Elle soutient que son courrier du 12 novembre 2019 ne constitue pas un acte de dénigrement en ce

que la société Med X n’y est ni nommée, ni aisément identifiable et qu’elle ne démontre pas

qu’elle serait la seule à commercialiser en France des consommables compatibles avec la pompe à

insuline MiniMed.

Elle ajoute que le ‘le moyen’ tiré du dénigrement collectif doit être écarté comme nouveau et en ce

que les appelantes sont dépourvues d’intérêt et de qualité à agir au nom de l’intérêt collectif des

concurrents, outre qu’il est contradictoire avec leurs précédents développements sur le fait qu’elles

seraient visées par le courrier, et que l’allégation d’un dénigrement par ‘omission’ est tout aussi

fantaisiste.

Elle avance qu’elle n’a jamais eu l’intention de jeter le discrédit sur les sociétés Med X et qu’elle

n’a fait que rappeler à ses clients les informations nécessaires au bon usage de sa pompe à insuline.

Elle fait valoir que l’objet de cette lettre ne portait en rien sur la sécurité et la performance des

produits vendus par des concurrents, mais simplement sur la question de la compatibilité de

consommables fabriqués par des sociétés tierces et présentés à tort comme compatibles avec sa

pompes à insuline MiniMed.

Elle rappelle qu’à la date du 12 novembre 2019, seuls ses cathéters avaient pu faire l’objet de tests

quant à la sécurité et leur performance dans leur utilisation avec la pompe MiniMed compte tenu de

l’expiration très récente du brevet qu’elle détenait sur le système de connexion entre consommables et

pompes MiniMed.

Ainsi, elle explique qu’elle bénéficiait jusqu’au 28 octobre 2019 d’un brevet européen protégeant ce

système et qu’à la date de diffusion du courrier, elle pouvait valablement soutenir que seuls ses

consommables avaient pu faire l’objet de tests de compatibilité.

Elle relève que l’argumentation des appelantes constitue un aveu de faits de contrefaçon puisqu’elles

indiquent avoir conçu et fabriqué des consommables compatibles à un moment où elle disposait d’un

droit exclusif sur le système de raccordement.

Elle considère donc qu’il ne peut lui être reproché de ne pas avoir anticipé des actes de contrefaçon

de la part de tiers.

Elle souligne également qu’elle n’a fait que rappeler dans son courrier les propos du manuel

d’utilisation de la pompe à insuline MiniMed 640G, qu’elle n’était pas en mesure de garantir la

compatibilité de consommables fabriqués par des tiers et les limites de sa garantie conventionnelle.

Elle précise que son courrier était d’autant plus objectif qu’il ne fait que reprendre les préconisations

de l’ANSM, citées quasi in extenso.

Elle avance ensuite que sa lettre du 12 novembre 2019 était justifiée par le contexte de son envoi et

son devoir d’information sur un sujet d’intérêt général et de santé publique.

Ensuite, l’intimée conteste toute publicité comparative illicite, en déniant à son courrier tout caractère

de publicité, par sa forme ou par son contenu, ainsi que l’existence de toute comparaison à d’autre

produit.

S’agissant du dommage imminent invoqué par les appelantes, l’intimée fait valoir qu’elles occultent

la difficulté inhérente au fait d’arriver sur un marché où il n’y a eu qu’un seul acteur pendant plusieurs

années et conteste toute valeur probante s’agissant de l’étude de marché que les appelantes ont

elles-mêmes réalisée.

Enfin, elle insiste sur le fait que le dépliant commercial relatif aux cathéters Wellion de la société

Med X, adressé par cette dernière à un client de la société Medtronic le 5 novembre 2020 indique

que les nouveaux cathéters en cause sont disponibles depuis juillet 2020 et qu’il est donc

inconcevable que les appelantes prétendent être exposées à un dommage imminent consistant en

l’impossibilité de vendre en France ses nouveaux cathéters depuis le 12 novembre 2019, alors qu’à

cette date, leurs produits n’étaient pas encore disponibles.

La société Medtronic conteste également toute urgence dans ce litige et rappelle l’existence de

multiples contestations sérieuses s’opposant à l’application de l’article 872 du code de procédure

civile.

Sur ce,

En application des dispositions du 1er alinéa de l’article 873 du code de procédure civile, le président

du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence du tribunal, et même en présence

d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui

s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble

manifestement illicite.

Le trouble manifestement illicite est caractérisé par ‘toute perturbation résultant d’un fait matériel ou

juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit’ qu’il

incombe à celui qui s’en prétend victime de démontrer.

L’illicéité du trouble doit être manifeste. La seule méconnaissance d’une réglementation est

insuffisante. Il importe que la règle de droit, au sens large du terme, ait été violée dans des conditions

justifiant, sans contestation possible, qu’il soit mis fin au trouble.

Le dommage imminent dont la preuve de l’existence incombe à celui qui l’invoque, s’entend du

‘dommage qui n’est pas encore réalisé, mais qui se produira sûrement si la situation présente doit se

perpétuer’.

Il s’ensuit que pour que la mesure sollicitée soit prononcée, il doit nécessairement être constaté, à la

date à laquelle le premier juge a statué, et avec l’évidence qui s’impose à la juridiction des référés,

l’imminence d’un dommage ou d’un préjudice sur le point de se réaliser et dont la survenance et la

réalité sont certaines, un dommage purement éventuel ne pouvant être retenu pour fonder

l’intervention du juge des référés. La constatation de l’imminence du dommage suffit à caractériser

l’urgence afin d’en éviter les effets.

Le dénigrement, à condition qu’il soit caractérisé, constitue un acte de concurrence déloyale

permettant l’intervention du juge des référés afin de faire cesser le trouble manifestement illicite ou

prévenir un dommage imminent.

Ainsi, il résulte des articles 1240 et 1241 du code civil que la divulgation par une société concurrente

d’une information de nature à jeter le discrédit sur un produit commercialisé par une autre société,

peut constituer un acte de dénigrement, à moins que l’information en cause ne se rapporte à un sujet

d’intérêt général et repose sur une base factuelle suffisante, et sous réserve qu’elle soit exprimée avec

une certaine mesure.

La personne visée par le dénigrement ne doit pas être nécessairement nommée, du moment qu’elle

est identifiable du fait, par exemple, du nombre restreint de concurrents de sorte que la cible des

critiques est facile à déterminer.

Il peut exister un dénigrement par omission, procédé qui consiste à vanter ses produits ou services en

laissant penser que les autres ne peuvent pas présenter des qualités identiques, la prétendue victime

de ces agissements devant néanmoins prouver qu’elle est ainsi indirectement visée.

Le dénigrement portant sur une collectivité de professionnels ne peut lui en revanche qu’être invoqué

par les organismes représentant la profession ou la collectivité dénigrée, de sorte qu’un concurrent

isolé, comme tel est le cas de la société Med X, n’est pas fondé à le faire valoir.

Au cas présent, les propos qui caractériseraient selon les appelantes des actes de concurrence

déloyale, dénigrement et publicité comparative illicite sont exclusivement contenus dans la lettre en

date du 12 novembre 2019 adressée par la société Medtronic à ses clients dont il convient pour la

clarté des débats de reproduire la teneur.

‘Boulogne-Billancourt, le 12 novembre 2019

Objet : rappels concernant les consommables compatibles avec les pompes à insuline 640G

Chers prestataires de service,

Vous êtes distributeurs de la pompe à insuline 640G et nous vous remercions de votre confiance

depuis des années.

Suite à l’annonce de fabricants souhaitant développer et commercialiser des consommables dits

‘compatibles’ avec notre système Minimed 640G, Medtronic souhaite par la présente vous rappeler

que seuls les consommables (réservoirs/cathéters) fabriqués ou/et distribués par Medtronic ont fait

l’objet de tests rigoureux assurant leur sécurité et leur performance. Le manuel d’utilisation du

système Minimed 640G indique ainsi clairement l’avertissement suivant :

* chapitre 1 Consommables : ‘Utilisez exclusivement un réservoir et des cathéters fabriqués ou

distribués par Medtronic Diabète. La pompe a été soumise à des tests rigoureux pour confirmer un

fonctionnement approprié lorsqu’elle est utilisée avec des réservoirs et des cathéters compatibles

fabriqués ou distribués par Medtronic Diabète. Nous ne pouvons pas garantir le bon fonctionnement

si la pompe est utilisée avec des réservoirs ou des cathéters provenant d’autres fabricants et nous

nous dégageons donc de toute responsabilité pour toute blessure ou tout dysfonctionnement de la pompe susceptible de se produire suite à une telle utilisation.’

* Garantie : La garantie n’est valable que si la pompe à insuline de Medtronic MiniMed est utilisée

conformément aux recommandations du fabricant. La garantie ne pourra pas s’appliquer :

– En cas d’utilisation de cathéters et/ou de réservoirs de marques autres que Medtronic avec la

pompe.

Nous souhaitons également attirer votre attention sur le fait qu’il n’existe pas de norme définissant

les critères de tests pour assurer une compatibilité pompe-consommables, il n’est pas possible pour

un autre fabricant de se référer à une norme pour revendiquer une compatibilité avec la technologie

du système Minimed 640G.

Dans la mise au point sur la compatibilité entre dispositifs médicaux, l’ANSM indique que pour

démontrer la compatibilité et être conforme à la réglementation de marquage CE, un fabricant doit:

* Démontrer que l’utilisation de son dispositif n’engendre pas de risques supplémentaires par

rapport au dispositif d’origine ;

* Réaliser des tests techniques et/ou cliniques nécessaires.

* Analyser les éventuelles modifications de performances et de sécurité de la combinaison et assurer

la pérennité de la compatibilité dans le temps (soit définir les procédures qui permettent de suivre

dans le temps les évolutions des dispositifs).

A ce jour, aucun accord n’existe entre Medtronic et les autres fabricants de consommables de pompe

à insuline pour les informer des modifications pouvant intervenir sur la conception des différents

dispositifs leur permettant de vous assurer qu’un test de compatibilité réalisé à un moment donné

puisse être toujours valide au cours du temps. Comme indiqué dans les recommandations ANSM sur

la compatibilité des dispositifs médicaux de Juillet 2007, il est de la responsabilité de l’acheteur de

s’assurer que le fabricant revendiquant la compatibilité à un autre dispositif médical dans sa notice

dispose bien des éléments de démonstration de cette compatibilité.

Dans l’intérêt commun de la sécurité et la santé des patients, nous vous enjoignons donc à suivre les

indications des manuels d’utilisation de nos dispositifs, qui vous garantissent la performance des

systèmes et leur sécurité et à éviter la combinaison de consommables non recommandés avec notre

système Minimed 640G.

Nous vous informons que ce courrier est également adressé a l’ensemble des prescripteurs de

pompes à insuline.’

Comme ci-dessus rappelé, les allégations litigieuses ne sont constitutives d’un dénigrement fautif

qu’à condition qu’elles soient de nature à jeter le discrédit sur la société qui se prétend victime,

laquelle doit au minimum être aisément identifiable ou indirectement visée.

Or, doit être tout d’abord rappelé le contexte dans lequel la lettre litigieuse a été diffusée, à savoir que

jusqu’au 28 octobre 2019, la société Medtronic bénéficiait d’un brevet européen protégeant le

système de connexion entre sa pompe à insuline MiniMed et les consommables (cathéters et

réservoirs) nécessaires à son utilisation (pièce intimée n° 2).

Si à compter de cette date la société Medtronic ne pouvait plus prétendre bénéficier d’un droit

d’exploitation exclusif sur le système de connexion litigieux en revanche, sa bonne foi ne saurait être

questionnée lorsqu’elle affirme ne pas avoir anticipé des actes de contrefaçon d’un tiers, dans la

mesure où il est ‘très contestable’ comme elle le dit, qu’une société puisse, en deux semaines (soit

entre le 28 octobre 2019 et le 12 novembre 2019), concevoir, valider, fabriquer et commercialiser

des consommables compatibles, de sorte que si la société Med X Autriche avait effectivement

commencé la fabrication de ses nouveaux produits avant l’expiration du brevet de la société

Medtronic, ce serait en violation du droit exclusif de cette dernière.

Ce contexte étant rappelé, il incombe à la société Med X de démontrer qu’au 12 novembre 2019,

elle commercialisait déjà des consommables compatibles avec la pompe à insuline MiniMed 640G,

élément préalable nécessaire pour qu’elle puisse être considérée comme ayant été visée, directement

ou indirectement, par le dénigrement invoqué.

Au soutien de leurs assertions selon laquelle elles ont bien commercialisé des consommables

compatibles dès la fin du mois d’octobre 2019, les sociétés appelantes arguent de leur pièce numéro

11, qu’elles intitulent ‘courriel de présentation des cathéters Wellion adressé aux PSAD en France’.

Or cette pièce est un unique courriel émanant de la gérante et directrice générale de la société Med

X France en date du 29 octobre 2019 dont le destinataire est biffé, dont l’objet est ‘échantillons

cathéters Wellion’, accompagné de divers documents (notice d’utilisation, fiche technique,

description des modèles mis sur le marché et liste des pompes compatibles avec ces cathéters,

certificat de marquage CE).

S’agissant d’un échange au sujet d’échantillons, adressé à un unique destinataire dont le nom n’est pas

révélé, il ne saurait valoir preuve d’une commercialisation effective des produits Wellion au 12

novembre 2019, pas davantage qu’il ne saurait démontrer comme le soutiennent les appelantes que le

dépliant commercial des sociétés Med X, figurant en pièce jointe de ce courriel, aurait ‘été

adressé aux PSAD par courriels dès la fin du mois d’octobre 2019′.

De même, il ne peut être déduit du courriel de la société Med X France adressé à un PSAD le 17

juillet 2020, annonçant la disponibilité de nouveaux modèles de cathéters, pour la pompe à insuline

Wellion Easy Set Teflon comportant en pièce jointe leur documentation mise à jour, que la

documentation originelle, dont il n’est pas avéré qu’elle aurait été envoyée le 29 octobre 2019 à plus

d’une personne non identifiable, impliquerait une commercialisation des produits Wellion dès la fin

octobre 2019.

L’absence de preuve d’une commercialisation effective des consommables Wellion à la fin octobre

2019 est encore corroborée par la pièce n° 6 versée par les sociétés appelantes, qui indique que la

société Med X Autriche n’a fait réaliser des tests de compatibilité de son nouveau cathéter

Wellion avec la pompe à insuline MiniMed de la société Medtronic que le 29 novembre 2019.

A fortiori, la preuve que l’intimée savait lorsqu’elle a adressé à ses clients le 12 novembre 2019 la

lettre de mise en garde, que les sociétés Med X se lanceraient dans la commercialisation de

consommables compatibles avec la pompe MiniMed une fois son brevet expiré, n’est pas rapportée

avec l’évidence requise en référé, étant souligné que la société Med X France a été immatriculée

au registre du commerce et des sociétés pour la première fois en février 2019.

En revanche, l’intimée démontre avoir fait réaliser, dès le mois d’octobre 2018, des tests de

compatibilité de sa pompe avec les consommables fabriqués par la société chinoise Wuxi Apex

Medical Co Ltd, lesquels ont révélé que ces produits étaient susceptibles de créer des risques

d’hypoglycémie, d’hyperglycémie et d’acidocétose diabétique (ses pièces n° 3 et 4).

Pouvant légitimement anticiper une éventuelle mise sur le marché à compter de l’expiration de son

brevet de ces consommables déjà commercialisés hors Union Européenne, il apparaît ainsi en outre

que la lettre de mise en garde litigieuse était justifiée par un intérêt supérieur de santé publique et

qu’elle reposait sur une base factuelle suffisante.

Il découle de ce qui précède, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres arguments des appelantes

que celles-ci, à défaut de prouver qu’elles étaient visées, directement ou indirectement par la lettre du

12 novembre 2019, ne démontrent pas, avec l’évidence requise en référé, que la société Medtronic

aurait commis des actes de concurrence déloyale à leur égard par dénigrement.

Pour les mêmes raisons, le courrier litigieux ne saurait à l’égard des appelantes s’apparenter à une

publicité comparative illicite, faute de démonstration avec l’évidence requise en référé de ce qu’il

comporterait une comparaison avec les produits des sociétés Med X sans base factuelle

suffisante.

Dès lors, ni le trouble manifestement illicite ni le dommage imminent ne sont caractérisés et les

appelantes invoquent vainement l’article 872 du code de procédure civile en se fondant strictement

sur les mêmes allégations.

Elles ne sont pas davantage bien fondées à solliciter l’allocation d’une provision en réparation des

préjudices subis du fait d’agissements non établis avec le degré de certitude requis en référé.

L’ordonnance déférée sera confirmée en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à référé sur l’ensemble des

demandes des sociétés Med X France et Autriche.

Sur les demandes accessoires :

L’ordonnance sera confirmée en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et dépens de première

instance.

Parties perdantes, les sociétés Med X ne sauraient prétendre à l’allocation de frais irrépétibles.

Elles devront supporter in solidum les dépens d’appel qui seront recouvrés avec distraction au

bénéfice des avocats qui en ont fait la demande.

Il est en outre inéquitable de laisser à la société Medtronic la charge des frais irrépétibles exposés en

cause d’appel. Les appelantes seront en conséquence condamnées in solidum à lui verser une somme

de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour statuant par arrêt contradictoire,

CONFIRME l’ordonnance du 27 août 2020 en toutes ses dispositions,

CONDAMNE in solidum les sociétés Med X France et Med X Autriche à payer à la société

Medtronic la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de

procédure civile,

DIT que les sociétés Med X France et Med X Autriche supporteront in solidum les dépens

d’appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de

procédure civile.

Arrêt prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en

ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du

code de procédure civile et signé par Madame Nicolette GUILLAUME, Président et par Monsieur

Alexandre GAVACHE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat

signataire.

Le greffier, Le président,

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