Pacte d'actionnaires

Pacte d’associés : validité de la clause de non concurrence | 17 août 2021

Une clause ayant pour effet d’entraver la liberté de se rétablir du salarié, actionnaire de la société qui l’emploie, bien qu’ayant été signée, pour être licite doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporter l’obligation pour la société de verser à ce dernier une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives.

En l’espèce, la clause de non concurrence était rédigée en ces termes :

« Au-delà de l’exclusivité qu’il doit à la société en vertu de son de son contrat de travail, Monsieur X s’engage à n’acquérir aucune participation directe ou indirecte dans le capital d’une société, à l’exception des sociétés cotées, directement ou indirectement concurrente de la société, de même qu’il s’engage à n’apporter aucun concours quel qu’en soit la forme indirectement, totalement ou partiellement, en qualité de salarié, de conseil ou à quelque titre que ce soit à une société ou un organisme coté ou non coté en bourse concurrent de la société.

Au de l’obligation d’exclusivité et de bonne foi pesant sur Monsieur X an titre de son contrat de travail, le présent engagement de non concurrence demeurera en vigueur tant que le cessionnaire détiendra des titres de la société.

Au cas où, pour quelque motif que ce soit, il serait mis fin au contrat de travail liant Monsieur X à la société, Monsieur X s’engage expressément et irrévocablement à rétrocéder l’ensemble des actions qu’il aura acquises des mains de Madame Y selon les mêmes critères de détermination de prix que ceux qui ont déterminé son ou ses acquisitions ».

Cette clause est limitée dans le temps puisque sa durée est liée à celle de la détention du capital, les statuts prévoyant en leur article, en cas de refus d’agrément du cessionnaire présenté par le cédant, l’obligation pour le conseil d’administration de faire acquérir les actions par un actionnaire ou par un tiers ou par la société, avec le consentement du cédant, dans un délai de 3 mois à compter de la notification du refus d’agrément.

Cependant la clause, rédigée en termes très généraux, interdit au salarié actionnaire d’apporter « son concours quelle qu’en soit la forme à un concurrent », elle ne comporte pas de limite géographique, ne définit pas les intérêts qu’elle protège ni ne tient pas compte des spécificités de l’emploi du salarié qui n’est pas décrit.

En outre, il ne résulte pas des stipulations du pacte d’associé que les parties aient entendu lier la contrepartie financière due pour compenser l’atteinte à la liberté du travail, au prix fixé pour l’acquisition des parts et/ou au mécanisme statutaire mis en place pour la cession de celles-ci (inopposabilité de l’engagement de non concurrence stipulé).

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 11

ARRET DU 07 MAI 2021

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/21734 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B6PD7

Décision déférée à la Cour : Jugement du 10 Septembre 2018 -Tribunal de Commerce de PARIS 04 – RG n° 2017012412

APPELANTES

Mme D C DE Y actionnaire de la SA A

née le […] à Mulhouse

[…]

[…]

r e p r é s e n t é e p a r M e M a t t h i e u B O C C O N G I B O D de l a S E L A R L L E X A V O U E PARIS-VERSAILLES, avocat postulant du barreau de PARIS, toque : C2477,

assistée de Me Frédéric SAFFROY, avocat plaidant du barreau de PARIS, toque : K0126

SA A

prise en la personne de ses représentants légaux

[…]

[…]

immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de Paris sous le numéro 391 006 400

r e p r é s e n t é e p a r M e M a t t h i e u B O C C O N G I B O D d e l a S E L A R L L E X A V O U E PARIS-VERSAILLES, avocat postulant du barreau de PARIS, toque : C2477,

assistée de Me Frédéric SAFFROY, avocat plaidant du barreau de PARIS, toque : K0126

INTIMES

M. P X en sa qualité de Président de la SAS Z

[…]

[…]

représenté par Me Audrey LAZIMI de la SELEURL AUDREY LAZIMI AVOCAT, avocat au barreau de PARIS, toque : L0245

SAS Z

prise en la personne de ses représentants légaux

[…]

[…]

immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de Paris sous le numéro 819 262 270

représentée par Me Audrey LAZIMI de la SELEURL AUDREY LAZIMI AVOCAT, avocat au barreau de PARIS, toque : L0245

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 28 Janvier 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Mme Marie-Ange SENTUCQ, Présidente de chambre.

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues à l’article 804 du code de procédure civile.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Mme Marie-Ange SENTUCQ, Présidente de chambre

M. Denis ARDISSON, Président de la chambre

Mme Isabelle PAULMIER-CAYOL, Conseillère

Greffier, lors des débats : Mme Saoussen HAKIRI.

ARRÊT :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par Mme Marie-Ange SENTUCQ, Présidente de chambre et par Mme Saoussen HAKIRI, Greffier, présent lors de la mise à disposition.

Rappel des faits et de la procédure

La société A créée en 1993, a pour activité la réalisation d’enquêtes et d’études et la fourniture de conseils dans le domaine de la communication, du marketing et du conseil en entreprise. En particulier, elle procède à l’analyse et au classement des annonceurs, agences médias et digitales dans le monde entier. Elle est dirigée par sa fondatrice, Madame D C DE Y.

Depuis le 6 septembre 2002, Monsieur P X était salarié de la société A.

Le 1er janvier 2004, Monsieur X était nommé directeur associé de la société A.

Par une convention de cession et de promesse de cessions d’actions conclue le 8 juillet 2004, Madame C DE Y cédait à Monsieur X quatre cents actions qu’elle détenait dans le capital de la société A, à raison de cent actions par an pendant quatre ans, permettant ainsi à Monsieur X de détenir progressivement 16% du capital de la société.

En octobre et novembre 2015, des discussions se tenaient entre Madame D DE Y et Monsieur X relatives à un projet de rachat par Monsieur X de la majorité du capital de la société A.

Ne parvenant finalement pas à trouver un accord, Madame C DE Y et Monsieur X négociaient le départ de ce dernier et signaient, le 10 février 2016, une rupture conventionnelle de son contrat de travail. A titre d’indemnité conventionnelle, la société A versait à Monsieur X la somme de 50 035,04 euros.

Le 18 mars 2016, Monsieur X quittait la société A, tout en en restant actionnaire à hauteur de 16%.

Le 23 mars 2016, Monsieur X créait la société Z, société d’études dans le domaine de la communication.

Le 29 novembre 2016, Monsieur X et la société Z se voyaient signifier de la part de la société A et Madame C DE Y une assignation et une requête aux fins d’être autorisées à assigner en référé d’heure à heure sur la base de faits allégués de violation, par Monsieur X, d’une obligation contractuelle de non-concurrence en sa qualité d’actionnaire de A, de ses engagements en tant que salarié à la date de la création de la société Z, ainsi que d’agissements constitutifs de concurrence déloyale.

Lors de l’audience du 7 décembre 2016, le Président du Tribunal de commerce de Paris, statuant en référé, jugeait n’y avoir lieu à référé, invitait la société A et Madame C DE Y à assigner Monsieur X et la société Z au fond et ordonnait la suppression par Monsieur X, sur son site internet, des références aux clients et aux outils de la société A ainsi que des références à la société A elle-même.

Par acte délivré le 10 février 2017, la société A et Madame C DE Y assignaient Monsieur X et la société Z devant le Tribunal de commerce de Paris aux fins de :

— juger la commission d’agissements déloyaux imputables à Monsieur P X,

— constater que ces agissements lui ont permis de créer et développer l’activité de sa société Z et sont constitutifs d’une concurrence déloyale à l’encontre de la société A et de Madame Y

— condamner in solidum Monsieur X et la société Z au paiement des sommes suivantes à Madame de Y et à A sommes à parfaire, en réparation des préjudices subis du fait de la concurrence déloyale qu’ils ont menée à leur encontre :

649 377 euros au titre de la perte de chiffre d’affaires

109 465,44 euros au titre des licenciements et rupture des contrats de travail

7 140 euros au titre des honoraires d’avocat sur le traitement des licenciements et des ruptures de contrat de travail

82 685,22 euros au titre des honoraires d’avocat réglés pour les diverses actions que A et Madame de Y ont dû entreprendre pour se protéger de Monsieur X et de Z

20 000 euros au titre du préjudice d’image et de réputation subi par A et Madame de Y

59 476,40 euros au titre du préjudice moral subi par A et Madame de Y

Faire injonction à Monsieur X et à la société Z de cesser sous astreinte de 2 000 euros par jour de retard tout acte de concurrence déloyale à l’encontre de la société A dont l’utilisation de l’outil « Advertiser Online Database appartenant à A que ce soit sous cette dénomination ou non, sur son site internet ou au titre de son activité de quelque manière que ce soit

Faire interdiction à Monsieur X et à la société Z de communiquer auprès des clients ou prospects de A en ce qui concerne la présente procédure ou toute autre action en cours entre les parties

Condamner in solidum Monsieur X et la société Z au paiement à Madame de Y et à A de la somme de 50 000 euros au titre des frais irrépétibles

Condamner in solidum Monsieur X et la société Z aux entiers dépens

Ordonner l’exécution provisoire.

Parallèlement, selon acte du 10 mars 2017, la société A saisissait le Conseil de prud’hommes afin de solliciter l’annulation de la rupture conventionnelle du contrat de travail de Monsieur X.

Cette demande était rejetée par le Conseil de prud’hommes le 30 juillet 2018 au motif que les demandes de la société A s’appuyaient sur des pièces que le Conseil de prud’hommes considérait comme ne pouvant valablement être communiquées.

La société A interjetait appel de ce jugement, la procédure étant actuellement pendante devant la chambre sociale de la Cour d’appel de Paris.

Par jugement du 18 décembre 2017 le tribunal de commerce de Paris a rejeté l’exception d’incompétence soulevée par Monsieur X et la société Z, rejeté la demande de sursis à statuer dans l’attente de la décision à intervenir du Conseil des Prud’hommes de Paris

Ordonné le renvoi des parties à conclure au fond pour l’audience de la 15 ème Chambre 14 heures du 26 janvier 2018 ;

Dit n’y avoir lieu ni à exécution provisoire ni à article 700 du CPC ;

Débouté les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires ;

Réservé les dépens.

Par un jugement contradictoire du 10 septembre 2018, le Tribunal de commerce de Paris a :

-Débouté la SA A et Madame D C DE Y de l’ensemble de leurs demandes ;

-Condamné in solidum la SA A et Madame D C DE Y à payer à Monsieur P X et à la SAS Z la somme de 20.000 €, chacun, à titre de dommages et intérêts ;

-Condamné in solidum la SA A et Madame D C DE Y à payer à Monsieur P X et à la SAS Z la somme de 8.000 €, chacun, au titre de l’article 700 du CPC ;

-Ordonné l’exécution provisoire du présent jugement nonobstant appel et sans constitution de garantie ;

-Débouté Monsieur P X et la SAS Z de leurs demandes autres, plus amples et contraires ;

-Condamné in solidum la SA A et Madame D C DE Y aux dépens dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 190,29 € dont 31,29 € de TVA.

Pour se déterminer ainsi, le tribunal a retenu que la clause article 7 de la convention de cession et promesse de cession d’actions du 8 juillet 2004, portant l’engagement de non concurrence n’a pas de limite dans le temps, ne comporte aucune contre-partie, que l’exécution de l’article 4 de ladite convention subordonnant l’engagement de rétrocession des actions au cas où il serait mis fin au contrat de travail ne dépend que de la seule volonté de Madame de Y et qu’ainsi l’article 7 de la convention est déséquilibré et inopposable à Monsieur X ;

que rien n’interdit à Monsieur X de se prévaloir, pour promouvoir Z, de l’expérience professionnelle acquise chez A ;

que la preuve du détournement du fichier clients, de la copie de l’outil informatique, d’un démarchage déloyal de la clientèle, d’un débauchage de salariés ayant provoqué la désorganisation de l’entreprise n’est pas rapportée ;

que le mail dénonçant P X à un client comme ayant fondé Z en infraction de son pacte d’actionnaire de A qui a engagé une procédure judiciaire contre lui est constitutif d’un acte de dénigrement imputable aux demanderesses.

La société A et Madame C DE Y ont interjeté appel de ce jugement le 5 octobre 2018.

Par ses dernières conclusions notifiées le 7 décembre 2020, la société A et Madame C DE Y demandent à la Cour de :

Vu l’article 1240 du Code civil,

Vu les pièces versées aux débats,

— Infirmer le jugement rendu par le Tribunal de commerce de Paris le 10 septembre 2018 en ce qu’il a:

Débouté la SA A et Madame D C DE Y de l’ensemble de leurs demandes,

Condamné in solidum la SA A et Madame D C DE Y à payer à Monsieur P X et à la SAS Z la somme de 20.000 euros, chacun, à titre de dommages et intérêts ;

Condamné in solidum la SA A et Madame D C DE Y à payer à Monsieur P X et à la SAS Z la somme de 8.000 euros, chacun, au titre de l’article 700 du CPC ;

Ordonné l’exécution provisoire du jugement nonobstant appel et sans constitution de garantie ;

Condamné in solidum la SA A et Madame D C DE Y aux dépens.

Statuant à nouveau,

— Constater que A et Mme de Y n’ont commis aucun acte de dénigrement ;

— Dire et juger que l’engagement de non-concurrence souscrit par M. X le 8 juillet 2004 lui est opposable ;

— Constater que M. X a violé son engagement de non-concurrence ;

— Dire et juger que M. X a commis des agissements constitutifs d’une concurrence déloyale à l’encontre de la société A et de Mme de Y ;

— Constater que ces agissements ont permis à M. X de créer et développer l’activité de sa société, Z ;

En conséquence,

— Débouter Z et M. X de l’ensemble de leurs demandes et prétentions;

— Condamner in solidum M. X et Z au paiement des sommes suivantes à Mme de Y et A en réparation des préjudices subis du fait de la concurrence déloyale qu’ils ont menée à leur encontre :

441.865 euros au titre de la perte de chiffres d’affaires ;

39.544,34 euros au titre des licenciements et rupture des contrats de travail ;

7.140 euros au titre des honoraires d’avocats sur le traitement des licenciements et des ruptures de contrats de travail ;

20.000 euros au titre du préjudice d’image et de réputation subi par A et Mme de Y ;

5 000 euros au titre du préjudice moral subi par A et Mme de Y.

En tout état de cause :

— Condamner in solidum M. X et Z au paiement, chacun, de 25.000 euros à A et Mme de Y au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— Condamner in solidum M. X et Z aux entiers dépens de la procédure, dont distraction au profit de la société LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES conformément à l’article 699 du CPC.

Par ses dernières conclusions notifiées le 6 janvier 2021, la société Z et Monsieur P X demandent à la Cour de :

Vu l’article 1240 du Code civil,

Vu les pièces versées au débat,

Vu la jurisprudence précitée,

Il est demandé à la Cour d’appel de Paris de :

— Rejeter toutes les demandes et prétentions de Madame D C de Y et de la société A ;

— Confirmer en toutes ses dispositions le jugement du Tribunal de commerce de Paris en date du 10 septembre 2018, en ajoutant, s’agissant de la condamnation prononcée par le Tribunal de commerce de Paris à l’encontre des appelantes en raison des actes de dénigrement commis par ces dernières, un montant de 30.000 € qui sera mis à leur charge in solidum ;

En conséquence, et statuant à nouveau :

— Déclarer Madame D C de Y irrecevable sur le fondement des dispositions de l’article 122 du CPC ;

— Condamner solidairement la société A SA et Madame D C de Y à payer à Monsieur P X et la société Z, chacun, la somme de 15.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— Condamner solidairement société A SA et Madame D C de Y aux entiers dépens.

La clôture de l’instruction était prononcée le 7 janvier 2021 et l’affaire fixée à l’audience du 28 janvier 2021.

SUR QUOI

La cour

:

Sur la violation de l’engagement de non-concurrence

La société A et Madame C de Y soutiennent que la violation de l’engagement de non concurrence est avérée par les éléments suivants :

— la comparaison des statuts ( pièce 3 et 7) et les propres écritures des intimés établissent que l’objet social des sociétés A et Z est identique s’agissant de l’analyse du marché des agences de média et digitales et la production de rapports, études et guides au profit des 500 plus grands annonceurs internationaux pour les aider à sélectionner leurs propres agences ; que même si la cour retenait que l’activité de Z n’est pas concurrente de celle de A, l’action en concurrence déloyale étant régie par les règles de la responsabilité délictuelle ne nécessite pas qu’il y ait besoin de démontrer un réel rapport de concurrence entre les sociétés impliquées.

— l’article 7 de la convention de cession et de promesse de cession d’actions du 8 juillet 2004 (pièce n°4), interdit à M. X tant qu’il est actionnaire et au-delà de l’exclusivité qu’il devait à A en tant que salarié :

o D’acquérir une quelconque participation dans une société concurrente de A ;

o D’apporter un quelconque concours, sous quelque forme que ce soit, à une entreprise concurrente alors que l’activité de Z, créée à dessein par M. X, est directement concurrente de celle de A et c’est à tort que Le Tribunal de commerce a considéré, que cet

engagement « n’a pas de limite dans le temps et ne comporte aucune contrepartie » alors que la contre partie que n’a pas voulu voir le Tribunal revêt deux aspects :

— une contrepartie financière : Monsieur X a bénéficié d’un important rabais sur le prix des actions et d’une plus-value certaine dans une société en croissance, puisque la valeur de rachat de ses actions lui était garantie, contrepartie évaluée en 2015 à 314.232 euros, soit vingt-huit (28) mois de salaire (11.187 euros bruts par mois) et alors que d’autre part, M. X n’a pas eu à financer l’acquisition des actions puisque A s’était engagée à une généreuse politique de dividendes : M. X réglait donc le prix des actions par compensation avec les dividendes reçus. Le solde faisant l’objet d’un crédit accordé par A (2.900 euros sur 4 ans).

– une contrepartie de liquidité : la convention du 8 juillet 2004 prévoyait un mécanisme de sortie facilitée si Monsieur X voulait reprendre sa liberté (article 4) :

— le rachat par Mme de Y dans un délai de trois mois,

— la cession à un tiers au-delà de ces trois mois

— un engagement limité dans le temps, à la main de M. X ainsi en cas de refus de rachat par Mme de Y, M. X était libre, soit de les conserver, soit de les céder à un tiers (article 4.5). et c’est donc sciemment et à dessein que M. X a violé son engagement de non-concurrence ‘ généreusement rémunéré ‘ plutôt que de s’en libérer en faisant jouer les dispositions de la Convention du 8 juillet 2004.

Monsieur X et la société Z opposent l’exécution de bonne foi du contrat de travail et la nullité de la clause de non-concurrence figurant dans l’acte de cession du 8 juillet 2004 du fait :

— de l’absence de contre partie financière : la perception de dividendes résulte d’une prérogative inhérente à la qualité d’actionnaire et ne saurait être confondue avec une quelconque rétribution de nature salariale comme en l’espèce,

— la contre partie ne peut intervenir avant la rupture du contrat et au demeurant A et Madame D de Y n’employaient sciemment pas, jusqu’à leurs dernières conclusions, le terme « financier ou pécuniaire » lorsqu’elles présentaient la prétendue contrepartie à la clause de non-concurrence dont le montant n’était par ailleurs pas communiqué ;

— le refus de lever l’option de cession consentie à Madame D de Y a impliqué que Monsieur X demeure propriétaire des actions, la conservation de ses actions ne pouvant raisonnablement lui être reprochée ;

— seuls les faits postérieurs à la rupture du contrat de travail peuvent fonder une action en concurrence déloyale et relèvent par conséquent de la compétence du tribunal de commerce.

********

La clause de non concurrence est stipulée à l’Article 7 Non concurrence du pacte d’associé signé entre Madame C de Y et Monsieur X, enregistré à la Recette principale de Paris le 8 juillet 2004 en ces termes :

7.1 Au-delà de l’exclusivité qu’il doit à la société A SA. en vertu de son de son contrat de travail, Monsieur P X s’engage à n’acquérir aucune participation directe ou indirecte dans le capital d’une société, à l’exception des sociétés cotées, directement ou indirectement concurrente de la société A SA, de même qu’il s’engage à n’apporter aucun concours quel qu’en soit la forme indirectement, totalement ou partiellement, en qualité de salarié, de conseil ou à quelque titre que ce soit à une société ou un organisme coté ou non coté en bourse concurrent de la société A S.A.

7.2 Au de l’obligation d’exclusivité et de bonne foi pesant sur Monsieur P X an titre de son contrat de travail, le présent engagement de non concurrence demeurera en vigueur tant que le cessionnaire détiendra des titres de la société A S.A.

Selon l’article 4-1 Cession, promesse d’actions et contrat de travail : « Les présentes cessions et promesse de cessions d’actions sont consenties par le cédant au cessionnaire en raison de la qualité de cadre salarié de celui-ci de la société A S.A. ».

L’article 4-2 stipule : « Au cas où, pour quelque motif que ce soit, il serait mis ‘n au contrat de travail liant Monsieur P X 51 la société A SA, Monsieur P X s’engage expressément et irrévocablement à rétrocéder l’ensemble des actions qu’il aura acquises des mains de Madame C de Y selon les mêmes critères de détermination de prix que ceux qui ont déterminé son ou ses acquisitions ( ‘) la clause de non concurrence stipulée dans le pacte d’associés est donc liée à la qualité de salarié d’P X de la société A.

Cette clause ayant pour effet d’entraver la liberté de se rétablir du salarié, actionnaire de la société qui l’emploie, bien qu’ayant été signée par P X, pour être licite doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporter l’obligation pour la société de verser à ce dernier une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives.

En l’espèce, la clause est limitée dans le temps puisque sa durée est liée à celle de la détention du capital, les statuts prévoyant en leur article 11, en cas de refus d’agrément du cessionnaire présenté par le cédant, l’obligation pour le conseil d’administration de faire acquérir les actions par un actionnaire ou par un tiers ou par la société, avec le consentement du cédant, dans un délai de 3 mois à compter de la notification du refus d’agrément.

Cependant la clause, rédigée en termes très généraux, interdit au salarié actionnaire d’apporter « son concours quelle qu’en soit la forme à un concurrent », elle ne comporte pas de limite géographique, ne définit pas les intérêts qu’elle protège ni ne tient pas compte des spécificités de l’emploi du salarié qui n’est pas décrit. En outre, il ne résulte pas des stipulations du pacte d’associé que les parties aient entendu lier la contrepartie financière due pour compenser l’atteinte à la liberté du travail, au prix fixé pour l’acquisition des parts et/ou au mécanisme statutaire mis en place pour la cession de celles-ci, de sorte que les appelantes ne peuvent être suivies en leurs affirmations en ce sens alors que la convention ne prévoit aucune contrepartie financière liée à l’atteinte portée aux principes de la liberté du travail.

Il convient par conséquent de confirmer le jugement en ce qu’il a retenu l’inopposabilité de l’engagement de non concurrence stipulé à l’article 7 du pacte d’associé à P X et,y ajoutant, d’en prononcer la nullité.

Sur les actes de concurrence déloyale

La nullité de la clause de non-concurrence, due à l’absence de contrepartie financière, ne fait pas obstacle à l’action en concurrence déloyale engagée par l’employeur contre son ancien salarié dès lors qu’il démontre que ce dernier s’est livré à des actes de concurrence déloyale à son égard.

Indépendamment du contentieux né de la rupture du contrat de travail et portant sur la validité et la portée de la clause de non concurrence, l’action en concurrence déloyale est valablement engagée devant la juridiction commerciale dès lors qu’elle vise des actes de détournement commis postérieurement à la rupture du contrat de travail intervenue en l’espèce le 10 février 2016.

Cette action fondée sur la responsabilité délictuelle suppose la réunion de trois conditions : une faute, qui vise tout procédé contraire aux usages du commerce et à l’honnêteté professionnelle, indépendamment de l’intention de nuire ; un préjudice pour chacun des comportements dont la déloyauté est allégué, qui concerne tout dommage subi générateur d’un trouble commercial ; un lien de causalité, généralement induit de la faute et du dommage.

1- Le détournement du nom de A

Les appelantes soutiennent que contrairement à ce qui a été jugé, Monsieur X a utilisé son expérience chez A pour créer la confusion dans l’esprit des clients de Z ce qui a été reconnu par le juge des référés qui a ordonné la suppression des références à A aux termes de l’ordonnance du 7 décembre 2016 (pièce n°47) dont il n’a pas été interjeté appel ; que le 20 octobre 2016, Z présentait sur son site Internet exactement les mêmes références clients que A, alors que cette société n’existait que depuis sept mois (Annexe 1 du constat d’huissier – pièce n° 17) or non seulement, cette référence est peu crédible, puisqu’elle supposerait que la société Z avait déjà constitué une clientèle importante en seulement 7 mois mais le procédé prête à confusion dans l’esprit de la clientèle de A ce qui a été reconnu par le juge des référés qui a fait droit à la demande de suppression des références ;

Les intimés opposent qu’ il ressort de l’annexe 1 du constat duquel A tire ses conclusions que le nom de A est utilisé dans le seul cadre de la présentation du parcours professionnel de Monsieur P X. Il ne s’agit donc aucunement de créer une quelconque confusion dans l’esprit des clients, ce que le Tribunal de commerce a reconnu en jugeant que « rien n’interdisait à Mr. X de se prévaloir, pour promouvoir Z, de son expérience professionnelle antérieure chez A qui est incontestable ».

********

Selon l’extrait Kbis de la société Z, celle-ci décrit son activité comme portant sur : « la production d’études et analyses exclusives sur les performances et les développements stratégiques des grands groupes de communication internationaux au travers de leurs principaux segments d’activités : Créative, Digital et Media » tandis que la société A décrit son activité comme portant sur les : « conseils, études et sondages dans le domaine de la communication, du marketing et du conseil en entreprise ».

Il s’en déduit donc que les sociétés A et Z interviennent sur un secteur d’activité identique en proposant l’une et l’autre des prestations d’analyse et de classement des annonceurs, agences médias et digitales dans le monde, à partir d’une base de données permettant de cibler les meilleurs professionnels des marchés concernés.

Un procès-verbal de constatations sur internet a été dressé par la SCP BENICHOU, LEGRAIN, G, huissiers de justice à Paris, le 20 novembre 2016, à la demande de la société A, portant sur l’outil Advertiser Online Database, revendiqué par les appelantes comme étant le fruit d’un savoir faire spécifique de la société A,( page 24 à 26), la méthodologie d’utilisation de la database CARD de A ainsi que sur les sites des sociétés A et Z ( pages 13 à 18).

Les recherches effectuées à partir des adresses URL respectives de chacune des sociétés ouvrent sur des sites très différents au plan de la présentation formelle et de l’arborescence tout en présentant des prestations semblables d’analyse et de classement d’annonceurs et d’agences médias.

Il ne résulte pas de ces constatations que le nom de la société A soit mentionné et/ou associé à des informations susceptibles de créer une confusion par quelque moyen que ce soit avec l’établissement, les produits ou l’activité commerciale de ladite société ni que les références auxquelles renvoie le site de la société Z soient identiques à celles mentionnées par la société A.

Par ailleurs s’il apparaît que sur le profil Linkedin d’P X, le nom de A est mentionné c’est en rapport avec les « précédents » professionnels indiqués sur le curriculum vitae de l’intimé ce qui n’est pas constitutif d’un acte de concurrence déloyale dès lors qu’il est conforme aux usages commerciaux de mettre en avant son expérience professionnelle pour valoriser la création d’un projet.

En outre la décision du juge des référés, dépourvue de l’autorité de la chose jugée au principal, est inopérante à caractériser un commencement de preuve de l’utilisation du nom A puisqu’elle se borne à donner acte aux parties des pièces produites, à constater l’impossibilité de déterminer sans conteste possible l’existence d’un trouble manifestement illicite de nature à causer un dommage imminent et à retenir « que les parties s’accordent sur la suppression, sur le site Internet de www.Z.net, de toute référence en tant que telle à A,aux méthodes et outils appartenant à A, dont l’AOD AdvertiserOnline Database » et aux clients de A ».

Par conséquent le détournement du nom de A par la société Z postérieurement à la rupture du contrat de travail n’est pas démontré et les appelantes ne sauraient être suivies de ce chef.

2- Le détournement de l’utilisation de l’outil Advertiser Online Database

Les appelantes rappellent que l’outil de A dénommé « Advertiser Online Database (« AOD »), est une base de données comprenant un listing de plus de 30.000 annonceurs dans près de 60 pays, pouvant être trouvés et classés de manière intuitive, par exemple par secteur d’activité, et permettant d’obtenir les agences médias et leurs dépenses publicitaires ; que ces données ont été obtenues grâce à la confiance des contacts de A, pays par pays pour une utilisation propre à ses équipes et à ses clients et que contrairement à ce qui a été jugé la preuve est rapportée que les profils d’agences publiés par Z sur son site avaient pour sources « Key clients/moves : adbrands + AoD R », « AoD R », n’étant autre que l’AOD de A (page 12 du Constat ‘ pièce n°17) ;

Elles observent que :

— les mentions de l’outil « AOD » de A sur le site et les documents de Z n’ont été retirés que sur ordre du Tribunal de commerce de Paris (ordonnance du 7 décembre 2016 pièce n°47) ;

— les données et les fonctions de l’outil «CARD » de Z sont identiques à celles de l’« AOD »de A.

— la prétendue base « CARD » de Z fait état d’informations qu’aucune entreprise ne peut constituer en 7 mois (mars-octobre 2016), alors qu’il a fallu à A 20 ans du travail de 20 personnes visitant 50 pays chaque année pour parvenir à cette masse de données exploitables.

— l’investissement avancé par Z d’environ 18.000 euros (pièce n°92-ancienne pièce adverse n°23) n’indique pas en quoi il concernerait l’outil « CARD » (il est simplement indiqué « plateforme agence/annonceur » sans plus détails) et il est sans commune mesure avec l’investissement réalisé par A évalué à 1.139.436 euros .

— les factures présentées par Z sont datées d’août à novembre 2016, sans que l’on connaisse le contenu des prestations et leur date de réalisation

— la circonstance que Z ait eu recours à un prestataire pour mettre en place son outil ne signifie aucunement que l’outil aurait été créé par ce prestataire à partir de données étrangères à celles collectées par A n’aurait pas les mêmes fonctions que celui de A

– Z s’est donc placée dans le sillage de A profitant des outils et références de A, sans investir une quelconque somme.

Les intimés opposent l’absence de toute utilisation par Z des outils développés par A faisant valoir que l’outil utilisé par Z n’est pas assimilable à celui de A :

— CARD fournit un certain nombre d’informations sur les partenariats entre les plus grands annonceurs internationaux et leurs agences media, créative et digital, alors que l’outil « AOD » de A se limite à renseigner le nom des agences média travaillant avec les annonceurs alors que l’outil CARD est accessible aux clients de Z à travers une plateforme online – « https//card.Z.net » – qui offre des fonctionnalités et une interface très différente de celle proposée par l’AOD de A.

— Z a développé CARD en septembre 2016 avec le concours d’un prestataire informatique pour un coût de l’ordre de 21.000 € et grâce à l’expérience et aux liens de plus de 15 ans qu’entretient Monsieur P X avec le milieu de la communication.

– le procès-verbal de constat dressé par Z démontre sans aucune équivoque que l’intégralité des données renseignées dans l’outil CARD proviennent soit d’ emails adressés à Monsieur P X, soit de sites d’information sur internet accessibles de manière libre et gratuite.

– la couverture du nombre d’annonceurs entre l’AOD de A et CARD de Z est bien différente : 30 000 annonceurs dans près de 60 pays (AOD) contre 3739 annonceurs dans 12 pays (CARD). Les appelantes ne peuvent raisonnablement comparer le temps de constitution d’une base de données de Z avec celle de A, CARD représentant 1/10 ème de l’AOD en termes de couverture d’annonceurs et de lignes.

*******

Les annexes du constat dressé le 20 novembre 2016 révèlent (page 9 à 18) que la méthodologie suivie par les deux sociétés pour mettre en avant la finesse et la performance de l’outil d’analyse est similaire : chacune fait référence à l’utilisation d’une data base très documentée consistant en un outil de classement des annonceurs et agences par secteur d’activité dans différents pays.

L’outil d’analyse de A est présenté en page 26 du constat à partir d’une recherche introduite par l’huissier via Google selon les mot Advertiser Online Database : la capture d’écran indique un seul lien de connexion comportant ces trois mêmes mots : le lien

« Advertiser Online Database (AOD) Free A » suivie d’un autre lien « Global Databases présentation A ».

L’outil de A dénommé « Advertiser Online Database » (« AOD ») est présenté comme une base de données comprenant un listing de plus de 30.000 annonceurs dans près de 60 pays, pouvant être trouvés et classés selon différents critères permettant d’obtenir les agences médias et leurs dépenses publicitaires or les profils d’agences déroulés dans le menu du site de COMVERGENCES sont les mêmes que ceux retenus par A ( Media, Creative et Data & Marketing Technology incluant digital ) et cinq parmi les 16 clients cités par COMVERGENCES sont présentés par A à la même période ( en page 50 et 51 du constat ), comme étant également des clients de A : les sociétés OMP, S T, CARAT, VIZEUM et ACCENTURE.

Les données de la Data base de A sont explicitées sur son site aux termes de 5 pages de développements à partir des Media Agencies, des Key Clients 2014-2015 et des Advertisers .

Le résumé de l’annonce de la présentation est exprimé en ces termes :

« The unique Multicountry database covering more than […] in 51 countries. The database includes 12 catégories of informations : advertisers, sector, incumbent agency, details of the media assignment, date of the account move, budget amount for the last three years (‘) » Traduction  : «  Une data base unique multi pays couvrant plus de 30 000 annonceurs avec leurs agences media dans 51 pays. La data base inclut 12 catégories d’informations : annonceurs, secteur, agence en place, détails de l’attribution des medias, date du déménagement du compte, montant budgétaire des trois dernière années (…) »

Les appelantes ne sont par ailleurs aucunement contredites quand elles affirment que la base de données de A a été conçue et créée en 1995 et développée et enrichie au fur et à mesure des années grâce au travail quotidien d’une vingtaine de personnes chez A, qui actualisent et recoupent les données en permanence pour en vérifier la pertinence, de manière quotidienne, durant l’exécution de leur mission pour A et qu’il s’agit d’un outil sur lequel A bénéficie d’une protection en tant que producteur de bases de données au titre des articles L. 341-1 et suivants du Code de propriété intellectuelle.

Les données et les fonctions de l’outil «CARD » sont ainsi présentées par COMVERGENCES en ces termes :

‘A unique and powerful database containing deep-dive level data on agency rosters (creative, digital and media) for the top 500 international advertisers in 10 key markets’.Traduction : « Une base de données unique et puissante contenant des données d’un très haut niveau de précision sur les registres des agences (créatives, digitales et média) pour les top 500 annonceurs internationaux sur 10 marchés clés ».

‘User-friendly online database that allows users to search, filter and analyze the information by:

‘ Advertiser / brand

‘ Sector

‘ Country

‘ segment / discipline / assignments (creative, digital or media)

‘ Holding company »

(« Base de données en ligne facile d’utilisation qui permet à tout utilisateur de

rechercher, filtrer et analyser les informations par :

o Annonceur / marque

o Secteur

o Pays

o Segment, activité, missions (créatif, digital ou media)

o Société holding. »)

Pour que le détournement de la base de données de A soit constitutif d’un acte de parasitisme il incombe à la société appelante de rapporter la preuve que l’intimée s’est immiscée dans son sillage afin d’en tirer profit, sans rien dépenser de ses efforts et de son savoir-faire, en s’appropriant de manière fautive la valeur économique individualisée d’un investissement non rentabilisé, en l’occurrence intellectuel, procurant un avantage concurrentiel or en l’espèce l’outil AOD de A bénéficie de la protection de l’article L 341-1 du code de la propriété intellectuelle en tant que producteur d’une base de données ayant pris l’initiative et le risque des investissements correspondants, quand au demeurant la valorisation de ce brevet figure à l’actif du bilan au titre des immobilisations incorporelles, le caractère substantiel de l’investissement humain et matériel fourni par A pour alimenter et affiner sa base de données n’ étant pas non plus contesté par les intimés qui reconnaissent avoir atteint tout au plus 10 % de la somme de données accumulée par A .

La référence par Z pour informer sur l’outil CARD aux sources :

« key figures- Adage et Google, Key client move, aldbrands +AOD R, Leadersship- aldbrands &corporate website » dont les mentions « AOD R et Keys clients » renvoient directement à l’acronyme de l’AOD de A et sont à elles seules susceptibles de faire naître dans l’esprit des utilisateurs un doute sur l’exploitation frauduleuse de la data base de A quand :

*le contenu des informations, développé sur le site de A et de Z est le même : classification des groupes de communication selon des nomenclatures similaires (annonceurs, agences media, digitale’) référence aux clients les plus prestigieux, critères de performances retenus de manière identique pour sélectionner le top des meilleurs annonceurs à l’internationale.

*le nombre d’annonceurs couverts est répertorié selon la même méthode

* Z ne fournit aucune facture des prestations réalisées pour l’acquisition de sa base de données, la facture de règlement de la prestation d’installation d’une plate-forme agence/annonceur à hauteur de 21 543,60 euros acquittée par les intimés, étant étrangère à l’acquisition de la data base dont on ignore comment elle a pu être constituée de manière si détaillée en l’espace de 7 mois.

Par conséquent le détournement de l’utilisation de l’outil Advertiser Online Database de A est avéré par l’identité des produits mis en ligne par Z, leur commercialisation aux mêmes fins d’analyse et d’évaluation des groupes de communication sur lequel la société A a bâti sa réputation et a indiscutablement conduit au détournement de la notoriété de celle-ci en générant un risque de confusion dans l’esprit du public.

La société Z et P X sont donc responsables d’un acte de concurrence déloyale commis au préjudice de la société A en conséquence de ce détournement et le jugement sera réformé de ce chef.

3- La manipulation des employés de A et le détournement frauduleux de données

L’appelante soutient que Monsieur X s’est procuré auprès de salariés de A des documents confidentiels élaborés par A. Ainsi Madame de Y a été destinataire par erreur d’une chaîne de mails envoyés à Monsieur X par Madame H, salariée de A et licenciée pour faute grave, contenant une analyse précise de la présentation de l’activité de Z, afin d’en dégager un argumentaire commercial à destination des clients de A, de préciser le positionnement de cette société (pièce n°93 ancienne pièce adverse n°20) ; que Monsieur X, pour effacer ces e mail, a tenté d’accéder frauduleusement aux e mails de Mme de Y, en impliquant M. I selon des échanges qui ont été officiellement constatés par procès-verbal d’huissier le 27 janvier 2017 (pièce n°49) ; que lors de la lecture de l’email qui lui avait été envoyé par erreur le 30 mai 2016, Mme de Y a constaté que M. J, qui avait été l’administrateur du réseau informatique de A disposait, lui aussi, d’une adresse professionnelle Z.net et que M. J ne contestant aucunement les faits qui lui ont été reprochés, Mme de Y l’a licencié le 23 juin 2016 (pièce n°24) et a fait diligenter une expertise de l’ordinateur professionnel de ce dernier qui démontre clairement que l’intégralité des données de A (fichiers clients, méthodologies, études, résultats etc.) ont été détournées par M. J et qu’eu égard à son adresse email @Z.net, ces données de A étaient destinées à Z et M. X. ( pièce 50) .

Les intimés opposent s’agissant de la prétendue manipulation des employés de A ainsi que du prétendu vol de données « stratégiques » appartenant à A que les notes prétendument « stratégiques » ne le sont aucunement puisqu’il s’agit de la présentation par Monsieur U V des activités respectives des sociétés A et Z, qui par ailleurs ne contient aucune information que Monsieur P X ne saurait ignorer (Cf. pièce adverse n°20) ; qu’ il ressort de l’échange de mails entre Monsieur P X et Madame W H que c’est cette dernière qui a pris l’initiative de cet envoi, sans que Monsieur P X n’ait à aucun moment fait état de ses projets à cette personne, et qu’il ne saurait dès lors assumer une quelconque responsabilité au titre de cette initiative malencontreuse, dont A tente abusivement de tirer profit ; qu’aucune intrusion dans les mails de Madame D de Y n’a jamais été mise en œuvre alors que les appelantes se gardent bien de mentionner le fait que le Procureur de la République près le Tribunal de Grande Instance de Versailles a classé sans suite la plainte pour « entrée ou maintien irrégulier dans un système informatique » déposée à l’encontre de Monsieur P X le 9 mars 2017 25 ; que de manière certes maladroite, Monsieur P X souhaitait seulement supprimer un mail adressé par erreur à Madame D de Y sans manifester pour autant une volonté d’intrusion dans les mails de cette dernière, et il s’en est d’ailleurs immédiatement excusé auprès de celle-ci (cf pièce adverse n°21), ce qui a conduit les enquêteurs à consacrer cette appréciation des faits ; qu’enfin le licenciement de Madame H n’a pas entraîné celui de Monsieur X dont la rupture conventionnelle n’a été contestée que 12 mois après.

*******

Le détournement d’informations imputable à Madame AB H est avéré par un e mail du 30 mai 2016 adressé par celle-ci à Monsieur X en ces termes :

« C’est des scan que j’ai fait ce matin car j’ai trouvé sur le bureau de U en fermant les fenêtres.

Suis MDR !!!

Bonne lecture »

Ce mail a par erreur été adressé par P X depuis sa boîte mail personnelle à Madame C de Y le lendemain.

La pièce jointe scanné à l’appui de ce mail dont l’appelante a donc été destinataire par erreur est rédigée par Monsieur U V, époux de Madame C de Y, Fondateur et Directeur de Recherches au sein de la société A, qui livre un certain nombre de commentaires à propos « de la présentation du projet d’P sur Linkedin et sur son site » concernant notamment la nature de l’offre de Z, la structure de la société et les prestations délivrées remarquant notamment l’absence de veille documentaire et de quali-évaluation.

Ces informations destinées à Madame C de Y n’ont pas à l’évidence une nature stratégique pour l’entreprise mais sont le fruit d’une réflexion sur la comparaison des prestations offertes par Z avec celles de A dans l’optique manifeste de mesurer la potentielle concurrence encourue par le fait de la nouvelle activité développée par l’intimée.

Dans un email adressé à l’appelante le 31 mai 2016, P X s’est excusé de ce transfert et Madame H, qui a été licenciée à la suite de ces faits, atteste dans le cadre de la présente procédure qu’elle a eu spontanément eu cette idée et qu’P X ne lui a jamais demandé le transfert d’informations. Par conséquent la preuve n’est pas rapportée que ce transfert d’informations, au demeurant non susceptible de constituer un risque concurrentiel préjudiciable aux intérêts de A, soit imputable à l’intimé et l’attestation établie par Monsieur I, salarié de A, indiquant qu’P X lui a demandé si celui-ci accepterait de s’introduire dans la boîte mail de Madame C de Y pour supprimer l’email, ce à quoi le témoin n’a pas donné suite, ne fait pas davantage la preuve de l’imputabilité de ce transfert à P X.

Il résulte par ailleurs d’un email transmis le 5 septembre 2016 par AD AE licencié par A le 23 juin 2016 (pièce n°24) que celui-ci a adressé à U V un message pour l’alerter d’une erreur commise «  en voulant nettoyer son ordinateur » indiquant « avoir tout fait pour récupérer ses dossiers mais n’ayant rien mis sur Nestor et son dropbox, avoir tout vidé en rebootant ccleaner »(‘)

A la suite de cet incident les appelantes ont fait diligenter une expertise de l’ordinateur de AD AE par AF AG, Expert en informatique près la Cour d’appel de Versailles qui conclut en ces termes dans son rapport clos le 9 février 2017:

« Le terme Z a été retrouvé dans la boite mails professionnelle de Monsieur J dans un fil de discussion interne a la société A. Ce ‘l de discussion concernait la réception par Madame de Y d’un mail envoyé par Monsieur X et destiné a l’adresse [email protected]

L’adresse mail [email protected] a été retrouvée dans un fichier traces du logiciel Google Talk, logiciel de messagerie instantanée, encore utilisé en août 2016.

De nombreuses suppressions ont été réalisées le ler juin 2016, le 10 juin 2016 et le 20 septembre 2016. Ces suppressions concernent des dossiers dans les répertoires #A et #DIGITAL encore présents en partie sur le disque dur mais également le contenu du répertoire Dropbox se trouvant sur la partition 6.

Le répertoire Dropbox, dont l’arborescence est encore visible avec un outil Forensic,contenait un très grand nombre de fichiers A. Ils ont tous été supprimés le juin 2016.

Les nombreuses suppressions observées dans plusieurs répertoires laissent penser que celles-ci n’étaient pas dues à une mauvaise manipulation. »

Ces constatations établissent que AD AE a disposé d’une adresse mail donnée par Z, sans toutefois que l’on puisse déterminer s’il en était détenteur avant la rupture de son contrat de travail intervenue le 23 juin 2016 et qu’il a donc été en relation professionnelle avec Z ce qui, sauf violation d’une clause de non concurrence qui ne fait pas ici débats, ne contrevient pas en soi aux règles de la concurrence et qu’il est par ailleurs l’auteur de la suppression d’un grand nombre de fichiers A, peu de temps avant son licenciement, dont le grand nombre présume, selon l’expert, du caractère volontaire de la manipulation.

A supposer établi le caractère volontaire de la disparition des fichiers, cette circonstance, jointe à la preuve de la relation commerciale entretenue entre AD AE et la société Z par le fait de l’adresse mail professionnelle de ce dernier, ne suffit pas à faire présumer le détournement des fichiers supprimés par P X.

Par conséquent les appelantes ne sauraient être suivies du chef de détournement frauduleux de données par manipulation de salariés.

4- Le débauchage de salariés

Les appelantes soutiennent que ce débauchage est avéré par les adresses e mails de M. J et de Madame AH AI à Z ([email protected] et [email protected] ) dont la validité qui est confirmée (pièce n°27) est avérée : que celle-ci a sollicité la rupture de son contrat de travail à son retour de congé maladie le 29 mars 2016, et la rupture a été formalisée le 1er avril suivant (pièces n°67 et 68) tandis que Monsieur J a été licencié à la suite des faits découverts par Mme de Y le 30 mai 2016 (pièce n°24) ; qu’il importe peu qu’ils n’aient pas la qualité de salariés dès lors que les clients de A confirment

être en contact avec Z représentée par Mme M et Monsieur J (pièces n°85 et 86) ; que la désorganisation de l’entreprise est avérée par le départ des salariés licenciés dont les ruptures conventionnelles ont été portées au Conseil des Prud’hommes ( pièces 63 et 69 )Madame H, Madame M, Monsieur X, Monsieur N occupaient des fonctions clef au sein de la société, (pièce 66) et que la désorganisation de la société a été aggravée par le différent artificiellement créé par Monsieur X sur la gestion de la société .

Les intimés opposent que ces derniers n’étaient pas salariés de Z et n’étaient en tout état de cause tenus à aucune obligation de non-concurrence de sorte qu’aucune faute ne saurait leur être reprochée, ni à Z ni à Monsieur P X ; que l’existence des adresses emails [email protected] et [email protected], ne font pas la démonstration du débauchage alors que Monsieur AD J ainsi que Madame AJ AH, M n’ont pas été salariés par Z jusqu’au début de l’année 2018, soit deux ans après les prétendus faits de débauchage reprochés.

******

Le principe de la liberté du travail autorise le salarié, qui n’est pas lié par une clause de non-concurrence, lorsqu’il quitte son employeur, à se mettre au service d’un concurrent ou de créer une entreprise concurrente .

Ce principe associé à la liberté de la concurrence, implique pour l’employeur la liberté d’embaucher ou de collaborer avec d’anciens salariés d’une entreprise concurrente, la simple embauche ou collaboration dans des conditions régulières d’anciens salariés d’une entreprise concurrente n’ étant pas elle- même fautive si elle ne s’accompagne pas d’actes de concurrence déloyale.

Il est en l’espèce établi par des emails transmis par des clients de A à Madame C de Y que le 26 juillet 2016 AD AE a été destinataire de la part d’un client d’un message à son adresse dédiée par Z et que le 14 novembre 2017 AJ M, elle-même ancienne salariée de A, a été destinataire également à son adresse dédiée par Z d’un message professionnel.

Le fait que postérieurement à la rupture de leur contrat de travail deux anciens salariés aient mis leur compétence à la disposition d’une société concurrente de A n’est pas en soi constitutif d’un acte de concurrence déloyale quand d’une part , la preuve d’un départ concerté ou d’un débauchage abusif n’est pas rapportée par les appelantes et quand, d’autre part, la preuve de la désorganisation de l’entreprise suppose que soit au minimum caractérisée une charge de travail impactée pour les salariés restant et/ou un effectif contraint, que les deux procédures prud’hommales engagées à la suite du licenciement des salariés concernés ne suffisent pas à démontrer.

Les appelantes ne sauraient là encore être suivies en ce moyen.

5-Le détournement de la clientèle de A

Les appelantes soutiennent que ce détournement est caractérisé par la circonstance qu’avant le mois de février 2016, M. X tissait déjà des relations commerciales avec GroupM, leader du marché et client historique de A. (pièce n°98) et d’autres clients dont Microsoft, comme le démontrent les pièces 38, 39, 89, 40 à 42 certains clients s’interrogeant sur le recoupement des activités de A avec celles de Z, et ayant été directement contactés par Z alors que le contrat de travail de M. X ayant pris fin le 18 mars 2016, il était soumis à une obligation de loyauté à l’égard de A jusqu’à cette date ; qu’ au titre de cette obligation, P X ne pouvait notamment créer une entreprise concurrente étant précisé que les statuts de la société Z ont été signés le 17 mars 2016 ; que la société a été immatriculée au RCS de Paris le 23 mars 2016 (pièce n° 7), le certificat de dépôt de fonds émis par le CIC de Saint Germain Laye en vue de la libération du capital social de Z date

du 16 mars 2016 (pièce n°16) et que le nom de domaine « Z.net » a été enregistré par M. X sur la base Whois dès le 22 février 2016 (Annexe 18 du constat), soit un mois avant la fin de son contrat de travail ; qu’enfin les pièces 98, 18 et 19 établissent que M. X alors était toujours salarié de A avait constitué son réseau professionnel bien avant le mois de février 2016 ;

Les intimés opposent l’exclusion de toute désorganisation de A en l’absence de débauchage de salariés de A et d’un quelconque détournement de clientèle ; toute discussion concernant les faits antérieurs à la rupture du contrat de travail invoqués par A et Madame D de Y doit être exclue tout comme les prétendus agissements fautifs du mois de février 2016 visés par A notamment les échanges de mails avec le Groupe Publicis (cf pièce adverse n°35) ainsi que la réunion avec Microsoft, à Paris, le 16 février 2016 (cf pièces adverses n°37 et 38) dont au demeurant le caractère déloyal est contesté par les intimés qui s’en sont déjà largement expliqués ; que A, à bout d’arguments en est ainsi réduite à tenter d’exploiter une facture Uber relative à une course effectuée (et réglée) par Monsieur P X le 16 avril 2016 à Seattle, soit un mois après son départ de A celle-ci prétendant que cette course aurait été effectuée des locaux de la société Microsoft dont le siège est situé dans cette ville pour en déduire un détournement de clientèle alors qu’ à la date du 16 avril 2016, les parties étaient libres de tout engagement réciproque, que la course est au départ d’un café Starbuck et que Microsoft n’est pas un client de Z.

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La pièce 98 est un article Press Release du 7 février 2019, qui relate les relations entre Z et son partenaire commercial GROUPE M. Il établit donc que GROUPE M, client historique de A, a rejoint la société Z choix qui fait suite aux échanges de mails ( pièces 38 à 43 ) de GROUPE M avec A au mois de novembre 2016, pour solliciter une réduction de « 30% de la part de REC étant donné l’opportunité qui leur est offerte de travailler avec Z ».

Dans le même temps un autre client historique de A, S T, demandait à A de préciser « les points de recouvrement avec l’activité de Z » ce à quoi A répondait par mail : « Z n’a aucun droit d’utiliser les données de A même s’il continue à être actionnaire de A. Lorsqu’iI a été interrogé sur leurs avantages concurrentiels, A a répondu que ceux-ci étaient représentés principalement par leur empreinte globale établie et Ieur relation forte avec Ies agences.

Pour A, il s’agit de résultats que le nouveau concurrent peut difficilement atteindre. »

La pièce 18 est un extrait d’une publication au Bodacc d’une société d’expertise SAMOTHRACE dont le lien avec le litige n’est pas établi.

Les pièces 35 à 36 concernent une e mail par lequel un client de A écrit le 3 février 2016 sur l’adresse A d’P X pour lui suggérer une mise en relation avec un partenaire intéressé par son projet .

Les pièces 37 et 37 bis sont des échanges entre les salariés de A et le service marketing de Microsoft entre le mois de février et de novembre 2016 qui ne mettent pas en cause le nom ou le rôle d’P X ou de Z.

Ces éléments en tout état de cause ne caractérisent pas un détournement de clientèle quand le caractère déloyal de la concurrence ne se présume pas, mais suppose la démonstration d’une faute étant observé que la clientèle ne fait l’objet d’aucun droit privatif et que la prise de contact auprès d’anciens clients de l’employeur, voire la poursuite de liens privilégiés avec les clients historiques de l’employeur, n’est pas en soit illicite en dehors de la démonstration d’une prospection agressive, d’un démarchage systématique ou de procédés destinés à discréditer l’offre concurrente qui font en l’espèce défaut.

SUR LA REPARATION DES PREJUDICES

A et Madame C de Y sollicitent la réparation du préjudice économique imputable aux agissements déloyaux, à l’aune de la perte d’une chance de réaliser le chiffre d’affaires obtenu en 2017 évalué à 1/3 de 1 325 595 euros soit une somme de 441 865 euros.

La réparation du préjudice économique s’entend, au regard des dispositions de l’article 1149 du code civil, des dommages et intérêts dus à raison de la perte faite et du gain manqué lequel, actuel et futur sous réserve d’être certain, s’évalue par référence à une marge sur coûts correspondant aux coûts directs ou variables que l’entreprise peut éviter si elle subit un ralentissement ou un arrêt de son activité imputables aux actes de concurrence déloyale.

La perte de chance de réaliser un chiffre d’affaires implique la privation d’une potentialité présentant un caractère de probabilité raisonnable de réaliser le gain escompté.

Si la société A produit ses états financiers, ses comptes annuels et le solde intermédiaire de gestion arrêtés au 30 juin 2020, elle ne communique aucun élément permettant de reconstituer ce qui se serait passé si le fait dommageable n’avait pas eu lieu en prenant notamment en considération les choix financiers de l’entreprise, l’identification comptable des flux, le fonctionnement du marché concerné, les prévisions de trésorerie, le suivi de l’activité, les coûts et prix de revient. En définitive les appelantes n’étayent pas leur demande par la communication des indicateurs permettant de mesurer le résultat de l’activité des prestations d’analyse antérieurement à la période litigieuse avec celle, contrefactuelle, qui aurait été constatée en l’absence de la pratique anti-concurrentielle en sorte de permettre d’évaluer la perte de chance de gains liés à la perte de clientèle.

Ainsi la démonstration de la perte de chance de réaliser 1/3 du chiffre d’affaires obtenu en 2017en lien avec la pratique restrictive de concurrence n’est pas faite et les appelantes seront déboutées de ce chef.

Les appelantes sollicitent également le remboursement des frais liés aux licenciements et aux ruptures des contrats de travail dont il vient d’être vu qu’ils ne peuvent être imputés aux intimés de sorte qu’elles ne sauraient prospérer en ce moyen et il en est de m^me pour le remboursement des honoraires d’avocats.

Le préjudice d’image est allégué à raison de propos discréditant l’image de A auprès de la clientèle de Z.

A l’appui de cette demande les appelantes produisent un échange de mails du 6 février 2016 par lequel P X a transmis à deux de ses collègues de A une note de présentation de l’activité de Z alors en cours de création, en Anglais par référence à son expérience professionnelle antérieure chez A, nominativement citée, et indiquant parmi les points forts d’identification de Z qu’elle est la seule société indépendante délivrant des mesures de référence et explorant les convergences entre la créatif, les medias, le digital, le marché international de la tech et les groupes de publicité.

Le préjudice d’image est caractérisé par l’atteinte à la réputation de la société victime d’une acte de concurrence déloyale or en l’espèce cette note, dont rien n’indique qu’elle ait effectivement été diffusée, est impuissante à caractériser une telle atteinte quand au demeurant il n’est aucunement démontré que les clients de A qui ont suivi COMVERGENCES l’ait fait en considération de propos imputables aux intimés, discréditant l’image de A.

Les appelantes ne sauraient prospérer en leur demande de réparation du préjudice d’image.

Le préjudice moral est caractérisé à raison de la perte de confiance entre associés du fait du comportement déloyal imputable à la société Z dont P X est le dirigeant et du trouble social causé par la création de la société qui a détourné la notoriété acquise au

vu des mérites de la société A.

P X et la société COMVERGENCES seront condamnés in solidum à régler à la société A seule la somme de 5 000 euros de ce chef aucun préjudice n’étant justifié par Madame C de Y à titre personnel.

Par conséquent le jugement sera partiellement infirmé en ce qu’il a débouté la société A et Madame C de Y de leurs demandes formées du chef du détournement de l’outil de la data base AOD de A imputables à la société Z et à Monsieur P X.

Sur la demande reconventionnelle en dénigrement de la part de Madame C DE Y et la société A

L’appelante fait valoir que par le courriel du 14 novembre 2016 ( pièce 96) A a fait usage d’un droit de réponse et défendu son point de vue et que loin de constituer un

« dénigrement », ce courriel est une mise au point de A :

— adressée aux clients de A qui réclamaient des explications,

— exprimant la position de A face aux affirmations contestables de M. X,

— qui n’est pas publiée et relève de la correspondance privée ; que si le 14 novembre 2016, M. X n’avait pas encore reçu d’assignation, celle-ci était en préparation et fut délivrée dès le 29 novembre 2016, que l’assignation en référé délivrée par Monsieur X est intervenue au même moment (17 novembre 2016) pour voir ordonner une expertise de gestion (pièce n°34), accentuant ainsi ses actions déstabilisatrices à l’encontre de A ; qu’il n’y a donc aucun mensonge et que l’agresseur n’est définitivement pas A ; que ni l’existence ni le quantum du préjudice ne sont établis quand au contraire, la collaboration entre GroupM et Z s’est même consolidée avec un partenariat annoncé le 7 février 2019, après « plus de trois ans » de travail ensemble (pièce n°98) .

P X et la société Z opposent que A est l’auteur d’une campagne de dénigrement systématique dont l’envoi de ce mail aggravé par le détournement de documents et informations confidentiels récupéré sur son site Linkedin contenant un document d’analyse uniquement consulté par les clients de Z visant la méthodologie de travail, la méthode d’évaluation et le nombre de pays couverts par Z volontairement modifiés par A pour souligner la médiocre qualité de l’offre de Z.

*******

Le message dénoncé par les intimés comme étant constitutifs d’actes de dénigrement a été adressé par mail à plusieurs clients de A en ces termes :

1) A data, including all databases or rankings of any kind, are protected by copyright and Z has no right to use it or to resell it after changes.

A will act by all legal means to ensure this protection.

2) P X, as a shareholder of 16% of A, has no access to the A research and no right to use it or to include it in his offering.

3) P X founded Z in infringement of his contract as a A shareholder, offering a research competing with A.

4) A has launched a legal process against P X, based on his behaviour following hisdeparture from A. »

La traduction en substance de ce message établit que A a annoncé à ses clients que Z 1) n’a pas le droit d’utiliser la database de A, que 2) bien qu’étant associé à hauteur de 16 % des parts, Z n’a pas accès à la recherche et ne dispose d’aucun droit à l’utiliser ou à l’inclure dans son offre, que 3 ) Z a enfreint son pacte d’associé en lançant une offre concurrente de celle de A et que 4) A a engagé un procès contre le comportement de Z lié aux conséquences de son départ de A.

Par ce message A a rappelé les droits qu’elle détient au titre de la propriété intellectuelle de la base de données AOD au regard du risque de confusion dommageable lié aux similitudes entre sa propre data base et celle lancée par Z, l’information du procès initié contre cette dernière procédant d’un exposé exact de la situation des parties sans préjudice des droits résultant de l’issue de l’instance.

Il n’est pas non plus établi que A ait communiqué à destination de la clientèle ou du public un rapport comparatif erroné des performances respectives des deux sociétés dont au demeurant les intimés ne tirent pas de conséquences spécifiques en termes de préjudice réparable.

Le jugement sera donc réformé en ce qu’il a fait droit à la demande présentée au titre du dénigrement et les intimées déboutées de ce chef.

Sur la recevabilité de l’action de Madame C de Y

L’appelante affirme que son intérêt à agir est fondé en sa qualité personnelle, dans la mesure où la situation ci-dessus exposée lui a causé un important préjudice personnel, distinct de celui de la société.

Les intimées soulèvent l’irrecevabilité de l’action de Madame C de Y à titre personnel au regard de la mise en cause de la seule société A impliquée dans la situation de concurrence déloyale et l’absence d’intérêt à agir de sa dirigeante à titre personnel.

Selon les dispositions de l’article 31 du code de procédure civile : « L’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé. »

Les prétentions élevées par les appelantes sont en lien avec la défense de l’intérêt social de la société A et Madame C DE Y qui en est la mandataire ne justifie pas d’un intérêt personnel à agir distinct de l’intérêt social de la société cible des agissements déloyaux imputés aux intimés.

L’intérêt à agir de Madame C de Y n’étant pas démontré, elle sera déclarée irrecevable en son action.

La société Z et P X seront condamnés in solidum à régler à la société A une somme de 25 000 euros au titre des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme le jugement du chef de la recevabilité des demandes formées par Madame D C de Y, de la concurrence déloyale résultant du détournement de l’outil data base Advertiser On Line Data Base de A, des condamnations dirigées contre Madame

D C de Y , du dénigrement et des frais irrépétibles ;

Statuant à nouveau :

Déclare irrecevable Madame D C de Y en ses demandes ;

Annule l’engagement de non concurrence stipulé à l’article 7 du pacte d’associé ;

Déboute la société Z et Monsieur P X de leur demande en paiement dirigée à l’encontre de Madame D C de Y ;

Déboute la société Z et Monsieur P X de leur demande au titre du dénigrement ;

Condamne in solidum la société Z et Monsieur P X à régler à la société A :

la somme de 5 000 euros en réparation du préjudice moral

la somme de 25 000 euros au titre des frais irrépétibles

Confirme le jugement pour le surplus de ses dispositions ;

Condamne la société Z et Monsieur P X in solidum aux dépens de première instance et d’appel.

Le Greffier Le Président

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