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Pop-up de logiciel malveillant : une concurrence déloyale | 31 mars 2021

La société Enigma Software qui commercialise des logiciels de sécurité a obtenu la somme de 40 000 euros au titre d’actes de concurrence déloyale d’un éditeur d’antivirus concurrent. La société a constaté que son concurrent bloquait ses propres produits, les logiciels dénommés SpyHunter et RegHunter, en les présentant aux utilisateurs comme des programmes potentiellement malveillants (avec mise en quarantaine).  Ces actes anticoncurrentiels sont constitutifs d’actes de dénigrement, détournement de clientèle en ce qu’ils l’empêchent la société Enigma d’exécuter ses obligations vis à vis des utilisateurs français qui s’en sont plaints et aux nouveaux d’installer et d’utiliser ses logiciels en France.

Programmes potentiellement malveillants

Ainsi lorsque l’utilisateur téléchargeait via internet le logiciel MBAM, les logiciels de la société Enigma, SpyHunter et RegHunter, apparaissaient potentiellement indésirables sur l’ordinateur (PUP’S Potentially Unwanted Programs) incitant l’utilisateur à les supprimer ou à ne pas les télécharger.

Estimant ce comportement délibérément malintentionné, la société Enigma a aussi introduit une procédure aux États Unis contre l’éditeur pour mettre fin à ces agissements et obtenir réparation de son préjudice (la procédure est actuellement pendante devant la cour d’appel de Californie).

Saisi de l’affaire, le tribunal de commerce de Paris s’est déclaré compétent et a confirmé le jugement rendu en référé contre l’éditeur concurrent.

Compétence du juge français

S’il est exact que la révision du logiciel conçu à Santa Clara constitue l’un des faits générateurs localisé aux Etats Unis, ayant contribué au dommage allégué par la société  Enigma, le dommage qu’elle a subi se caractérise par la perte subie sur le marché français du fait de la commercialisation en France du logiciel, ce qui autorise la société à choisir la juridiction française internationalement compétente au regard des articles 46 du code de procédure civile et 7.2 du règlement (UE) N° 1215/2012 dit Bruxelles 1 bis.

Article 46 du code de procédure civile

S’appliquaient, en l’espèce, les dispositions de l’article 46 du code de procédure civile qui énoncent que : « Le demandeur peut saisir à son choix, outre la juridiction du lieu où demeure le défendeur: en matière délictuelle, la juridiction du lieu du fait dommageable ou celle dans le ressort de laquelle le dommage a été subi» ; Par ailleurs, une personne domiciliée sur le territoire d’un État membre peut être attraite dans un autre État membre: en matière délictuelle ou quasi délictuelle, devant la juridiction du lieu où le fait dommageable s’est produit ou risque de se produire »

Position de la CJUE

Selon la jurisprudence de la CJUE (et notamment l’arrêt Melzer C-228/11), l’expression « lieu où le fait dommageable s’est produit » figurant à l’article 5, point 3, du règlement n° 44/2001, devenu l’article 7(2) du Règlement Bruxelles I bis, vise à la fois le lieu de la matérialisation du dommage et le lieu de l’événement causal qui est à l’origine de ce dommage, de sorte que le défendeur peut être attrait, au choix du demandeur, devant le tribunal de l’un ou de l’autre de ces deux lieux.

Il a ainsi été jugé en matière de concurrence déloyale que l’article 7(2) du règlement Bruxelles I bis doit être interprété, aux fins d’attribuer la compétence judiciaire conférée par cette disposition pour connaître d’une action en responsabilité pour violation de l’interdiction de vente en dehors d’un réseau de distribution sélective résultant de l’offre, sur des sites Internet opérant dans différents États membres, de produits faisant l’objet dudit réseau, en ce sens que le lieu où le dommage s’est produit doit être considéré comme étant le territoire de l’État membre qui protège ladite interdiction de vente au moyen de l’action en question, territoire sur lequel le demandeur prétend avoir subi une réduction de ses ventes » ( CJUE 21 décembre 2016aff C-618/15 Concurrence Sarl)

La CJUE a également jugé dans une affaire concernant une demande de réparation d’un préjudice allégué par une compagnie aérienne lituanienne contre une compagnie aérienne et un aéroport letton du fait notamment d’un abus de position dominante (CJUE C-27/17 du 5 juillet 2018 FlyLAL), que l’article 7(2) du règlement Bruxelles I bis doit être interprété en ce sens que, dans le cadre d’une action en réparation d’un préjudice causé par des comportements anticoncurrentiels, le « lieu où le fait dommageable s’est produit » vise, dans une situation telle que celle en cause au principal, notamment le lieu de la matérialisation d’un manque à gagner consistant en une perte de ventes, c’est-à-dire le lieu du marché affecté par lesdits comportements au sein duquel la victime prétend avoir subi ces pertes. ».

Lorsque le marché affecté par le comportement anticoncurrentiel se trouve dans l’Etat membre sur le territoire duquel le dommage allégué est prétendument survenu, il y a lieu de considérer que le lieu de matérialisation du dommage, se trouve dans cet État membre.

Enfin, dans une affaire rendue en matière d’entente au sens de l’article 101 TFUE (CJUE 29 juillet 2019 Tibor-Trans, C-451/18) la CJUE confirme ce critère de rattachement et juge que le dommage allégué s’entend de surcoûts payés en raison des prix artificiellement élevés et qu’il se matérialise au lieu du marché affecté par l’infraction visée, à savoir le lieu où les prix du marché ont été faussés, au sein duquel la victime prétend avoir subi ce préjudice.

Le fait dommageable était suffisamment localisé en France dès lors que logiciel y est commercialisé et même si le développement du logiciel était intervenu en Californie et qu’il était essentiellement distribué sur le territoire américain.  Le comportement en cause occasionne une perte d’exploitation sur le marché français avec un effet d’éviction et de dénigrement sur ce territoire, ayant provoqué une chute des ventes en France repérable en comptabilité et cause un préjudice d’image et de réputation.

Exception de litispendance internationale rejetée

L’article 100 du code de procédure civile énonce que si le même litige est pendant devant deux juridictions de même degré également compétentes pour en connaître, la juridiction saisie en second lieu doit se dessaisir au profit de l’autre si l’une des parties le demande. A défaut, elle peut le faire d’office.

L’exception de litispendance peut être invoquée en raison de l’instance engagée devant un tribunal étranger également compétent et suppose pour être accueillie une identité de litige c’est-à-dire une triple identité de parties, d’objet et de cause.

En l’occurrence, les parties dans les deux instances initiées aux Etats-Unis puis en France ne sont pas les mêmes dès lors que la société EnigmaSoft Ltd est absente dans la procédure américaine et que sa présence dans la procédure française n’est ni fictive ni artificielle.  L’exception de litispendance a donc été rejetée.

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